裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第231號民事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決98年度重訴字第231號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉宗欣 律師
陳威駿 律師廖姿婷律師複代理人 謝昆峯 律師被告天外天國際育樂股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳宏城 律師複代理人 陳書瑜 律師上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於民國98年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。經查，原告之法定代理人原為甲○○，嗣於訴訟繫屬中變更為 王濬智 ，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出民國98年6月29日當日重大訊息之詳細內容網路資料為憑（見本院卷㈡第59頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
（二）次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「確認訴外人 力新 資產管理股份有限公司（下稱力新公司）對被告有新臺幣（下同）1000萬元之債權存在」，嗣於本院審理時變更聲明為「：確認訴外人力新公司就位於宜蘭縣○○鄉○里○段○里○○段○○○○號及同段205-1、205-3至205-16、205-18至205-22、205-24至205-28、205-30至205-33、205-35至205-38地號等34筆土地（下稱系爭34筆土地）上第2順位抵押權，基於與被告及訴外人乙○○、 張廖秋 鄉間，為在宜蘭縣合作開發並經營『喜來登宜蘭渡假酒店』，於96年9月28日所簽立之合作開發合約（下稱系爭契約）第2.1條第2項約定，對被告有1000萬元之投資收益返還債權存在」（見本院卷㈠第117頁），僅係更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前開規定，尚無不合，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告之債務人力新公司對被告有債權存在，並以此為由聲請鈞院假扣押力新公司對被告之債權及其從屬抵押權，經鈞院於97年11月7日以北院隆97執全正字第2370號執行命令核准在案，嗣被告依強制執行法第119條第1項之規定向鈞院聲明異議，主張力新公司對被告並無債權存在，因被告之異議致使力新公司與被告間之債權債務關係陷於不確定狀態，且使原告聲請強制執行力新公司對被告之債權，亦因而陷於不安之狀態，上開不安之狀態，依民事訴訟法第247條第1項前段，及強制執行法第
120條第2項之規定，能以確認判決予以除去，是原告有受確認判決之法律上利益。
（二）力新公司曾於96間出資6億元予被告，從事渡假旅館開發案，並對被告信託予兆豐銀行之系爭34筆土地設定第2順位抵押權，依土地登記謄本之記載，力新公司對系爭土地設定本金最高限額7億8000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），被告為設定義務人，按抵押權乃從屬於債權而存在，力新公司對被告既登記有第2順位抵押權者，力新公司對被告必有債權存在，此觀制式之抵押權登記聲請書中，要求當事人必須提供契約書以及抵押權登記契約書作為抵押登記文件，亦可證之，故被告抗辯力新公司對其並無債權存在，實與目前土地登記現況不符，因原告並非力新公司與被告間系爭契約之當事人，是以無從知悉力新公司與被告間投資款項之確切數額，爰就力新公司依系爭契約第2.1條第2項約定對被告所享有1000萬元之投資收益返還債權存在，先予起訴請求確認等語。並聲明：確認訴外人力新公司就系爭34筆土地上第2順位抵押權，基於與被告及訴外人乙○○、 張廖秋鄉 間，為在宜蘭縣合作開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，於96年9月28日所簽立之系爭契約第2.1條第2項約定，對被告有1000萬元之投資收益返還債權存在。
二、被告則以：
（一）原告起訴主張力新公司對被告既登記有第2順位之系爭抵押權存在，力新公司對天外天公司必有債權存在云云，洵屬推論，應無依據，縱令原告出具系爭34筆土地登記謄本證明確有最高限額抵押權之設定，亦難據此認定力新公司與被告間已發生受最高限額抵押權所擔保之債權，原告應就其主張債權存在之事實負舉證之責，被告就系爭土地設定第2順位抵押權予力新公司，係本於系爭契約之約定，系爭契約第1.1條定義載明：「『力新抵押』:應指天外天為擔保其履行發起人及天外天賠償義務而設定予力新之第6順位土地抵押。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第2順位抵押」，是依系爭契約之約定，系爭抵押權所擔保之債權，乃發起人及被告之賠償義務，絕非擔保力新公司之投資收益返還請求權，而所謂「發起人及天外天賠償義務」，依系爭契約第1.1條約定：
「應指發起人及天外天依第11.1條所負之賠償義務」，又依系爭契約第11.1條有關發起人及被告賠償義務約定：「任一發起人及天外天應連帶賠償無過失之力新及其關係人、股東、顧問及代理人因下列事由所遭受、或與下列事由相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出：⒈天外天違反中華民國法規所規範之環保事項之本合約條款；…」，顯見系爭抵押權所擔保之債權成立，除被告有違反上開條款之情事，尚須以力新公司為「無過失」為前提，是被告就系爭土地設定系爭抵押權予力新公司，實為擔保系爭契約第11.1條之賠償義務所生之債權，並非擔保力新公司就系爭契約之投資收益返還請求權，故原告主 張鈞院 97年11月7日北院隆執全正字第2370號執行命令所扣押之系爭土地之抵押債權為投資收益返還請求權，洵屬無據。系爭抵押權所擔保者，既係力新公司對被告之損害賠償請求權，且該損害賠償之義務明訂於系爭合約第11.1條，被告迄今並無任何違反該條款之情事，自無須依上開條款向力新公司負擔損害賠償責任，是以系爭抵押權所擔保之債權已明載於系爭契約，原告仍主張：「定義」中之「力新抵押」一詞顯未載明該抵押權之擔保對象限於系爭契約第11.1條之規定、系爭抵押權僅擔保系爭契約第11.1條與合約規定不符云云，委不足採。
（二）被告於96年9月27日就系爭土地設定系爭抵押權予力新公司，系爭抵押權所擔保之債權雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時所提出之系爭抵押權設定契約書上，即載明「『其他約定事項』:詳如合作開發合約」，故系爭抵押權所擔保之債權即依系爭契約所載而定，依系爭契約第11.2條有關抵押部分約定：「當事人同意於力新移轉首期投資金額前，應就本案土地設定第六順位抵押權予力新，以擔保天外天對發起人及天外天賠償義務之履行；且於法令許可後，應就本案土地及本專案建物設定第2順位抵押予力新，以擔保發起人對發起人及天外天賠償義務之履行。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第二順位抵押」，顯見被告就系爭土地設定系爭抵押權予力新，係本於系爭契約第11.2條之約定，依上開約定即載明系爭抵押權所擔保之債權即發起人及天外天賠償義務，原告主張系爭抵押權擔保之債權範圍已逸脫系爭契約約款之文義解釋範圍，既未經登記，自不生物權效力，更遑論為系爭抵押權之效力所及，因此，原告自應舉證證明系爭抵押權係擔保「力新之投資收益返還請求權」或「發起人及天外天依法應負之其他法定違約事由所生之賠償義務」，且業經合法登記。
（三）依被告與力新公司所簽訂信託契約第5條第10款約定：「嗣於本案建物興建完成及辦理所有權第1次登記之同時，再由甲、乙雙方配合依融資契約及合作開發合約之約定，於本案建物設定擔保金額拾玖億貳仟萬元之第1順位最高限額抵押權予標準銀行及擔保金額相當於甲方投資人（即力新公司）依合作開發合約提供之投資金額之1.2倍之第2順位最高限額抵押權予甲方投資人」，顯見系爭抵押權之擔保債權額度，係本於上開信託契約之約定。從而，原告以依抵押登記實務，抵押債權設定額係依債權額1.2倍計算而設定，而系爭土地之7億8000萬元抵押債權設定額，即為力新公司6億5000萬元投資金額之1.2倍為由，逕而論據系爭土地之抵押債權，即為系爭契約之投資收益返還請求權，顯無理由。又原告雖主張：系爭債權標的為力新與原告所締結系爭契約中，力新公司所享有之投資收益返還之債權云云，然依系爭契約第2.1條關於力新投資金額、用途及投資收益之約定，當事人同意力新應就力新投資金額，就信託財產及第4.4條所規定之現金分配順序，收取如下之投資收益（下稱力新投資利益）：⒈力新優先投資收益⒉與力新投資金額相當之金額⒊力新剩餘收益分配。而上開力新投資利益，依系爭契約第4.4條第2項約定，須自「一般分類帳」之款項，扣除下列順序：⑴因本專案所生之應負稅捐或政府規費；⑵受託機構之信託報酬；⑶依信託契約附件規定應存入準備金分類帳之款項；⑷已列入預算且經力新及融資機構核准，或經力新及融資機構依信託契約之規定核准之本計劃營運費用；⑸於融資契約下對融資機構之到期應負利息、延滯利息、違約金及本金所剩之餘額，始有⑹力新優先投資收益、⑺將餘額分配予力新，直至相等於力新投資金額以及⑽力新剩餘收益分配。再者，上開「一般分類帳」款項分配之內容，詳載於信託契約，就上述順序⑴至⑸之款項分配，須待「開發期間結束後」始得為之，而就順序⑹力新優先投資收益則須至「營運期間」始得具體計算，而所謂「開發期間」係指「自本契約簽約日起，至營運期間開始之前1日」，所謂「營運期間」係指「自本專案下喜來登宜蘭渡假酒店首次開立發票日起，至本契約終止日之期間」。準此，有關喜來登宜蘭度假酒店之開發迄今尚未完竣，該酒店自無法對外開始營業，顯見原告所稱力新公司基於系爭契約所享有之「投資收益返還債權」，因上開條件未能成就，於條件成就前處於懸而未定之期間，究其法律狀態僅係一期待權，不論債權或請求權均尚未發生甚明，縱條件成就，亦須依系爭合約第4.4條第2項約定之順序扣除款項後，始得分配投資收益予力新公司，故於系爭契約所定條件成就前，原告之債權並不存在。
（四）原告以被告有違反系爭契約第10.1條約定「未能於2008年12月31日前取得SheratonInternationalInc對本資產開幕營運之認證」之情事，而認被告有故意阻止條件之成就，然原告就其主張被告有故意違反系爭契約約定事實，依法應負舉證之責任，況被告有否違反系爭合約第10.1條與其是否故意造成條件未能成就間並無因果關係，蓋此約款本不以被告有故意、過失為認定違約之前提，且若被告確有違反此約款時，原告本得依系爭契約第10.2條行使權利，原告並無因此受有不利益之情事。
又「開發期間」及「營運期間」之條件若成就，被告依信託契約即可獲取「一般分類帳」內排序⑸於融資契約下對融資機構之到期應負利息、延滯利息、違約金及本金之清償；排序⑻將餘額分配予天外天，直至天外天實現每年9.00％之內部投資收益；排序⑼將餘額分配予天外天，直至相等於天外天投資金額及排序⑽天外天剩餘收益分配之利益，由此可知，被告並非因條件成就而受不利益之當事人，自無民法第101條第1項之適用。綜上，力新公司之所以未能享有之「投資收益返還債權」，實係「開發期間」及「營運期間」之條件成否未定所致，此乃締結系爭契約時，雙方可得預見之情形，並非被告以故意且不正當行為阻此條件之成就。又姑不論「開發期間」及「營運期間」究係「投資收益返還請求權」之條件或期限，皆係法律行為之特別生效要件，於條件成就前或期限屆至前，該債權既未發生，其法律狀態僅係一期待權業如前述，即不得為確認之標的，是縱認力新公司之投資收益返還請求權係以「營運期間」為清償期之約定，於清償期未屆至前，原告亦僅有債權而無請求權，原告提起本案確認之訴應無確認之利益等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告以其對於債務人力新公司有消費借貸債權6億5000萬元存在為由，向本院聲請對力新公司為假扣押裁定，經本院於97年9月15日以97年度裁全字第7825號裁定准許在案。
（二）原告於97年9月18日以本院97年度裁全字第7825號假扣押裁定為執行名義，聲請本院執行債務人力新公司對於被告之債權及其從屬抵押權，經本院以97年度執全字第2370號假扣押強制執行事件受理，嗣於97年11月7日發扣押命令，被告於97年11月11日收受該扣押命令後，於97年11月19日以力新公司對其並無6億5000萬元債權存在為由，向本院具狀聲明異議。
（三）被告與力新公司及訴外人乙○○、張廖秋鄉為在宜蘭縣合作開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，於96年9月28日簽立系爭契約，系爭契約第2章第2.1條約定力新公司同意最高投資金額為6億5000萬元，並將該款項分4期存入信託專戶，首期投資金額為1億3136萬5000元、第2期投資金額為3億6863萬5000元、第3期投資金額以1億元為上限、第4期投資金額以5000萬元為上限。
（四）被告依系爭契約約定，為擔保其履行發起人及賠償義務而設定予力新公司之第6順位土地抵押，於依系爭契約約定塗銷系爭34筆土地上之第三人抵押後，力新公司之抵押權將成為第2順位抵押權，嗣被告於96年9月27日依約就34筆土地設定擔保債權額為7億8000萬元之本金最高限額抵押權予力新公司，並於同日完成抵押權設定登記。
（五）被告為就上開合作開發專案能順利興建完成及營運，於96年9月28日與力新公司、訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）、斐商標準銀行股份有限公司臺北分公司（下稱標準銀行）簽立信託契約書（下稱系爭信託契約），約定由兆豐銀行擔任受託人，負責管理及處分本專案之信託財產，而被告為委託人及受益人，力新公司為投資人。
（六）系爭34筆土地於96年9月28日由被告信託登記予兆豐銀行。
五、本件之爭點為：被告就系爭34筆土地上設定之第2順位抵押權所擔保之債權為何？是否為力新公司基於系爭契約第2.1條第2項條約定之投資收益返還債權1000萬元？
六、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號號判例參照）。經查，本件原告起訴主張其債務人力新公司對被告有投資收益返還債權1000萬元存在，並向本院聲請假扣押力新公司對被告之債權及其從屬抵押權，經本院民事執行處於97年11月7日核發北院隆97執全正字第2370號執行命令在案，惟被告否認力新公司對其有何投資收益返還債權存在，並依強制執行法第119條第1項規定具狀聲明異議，則兩造就力新公司對被告是否有投資收益返還債權1000萬元存在乙節顯已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，依上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法核屬有據。
（二）次按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日修正公布，同年0月00日生效民法第881條之1第1項定有明文。又民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，98年1月23日修正公布民法物權編施行法第17條亦定有明文。是以，實務上行之有年最高限額抵押權制度，業經上開立法承認，換言之，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀諸民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535號判例意旨參照）。另最高限額抵押權設立時，所擔保之債權尚未特定，甚或尚未發生，乃抵押權從屬性之例外，且所謂最高限額與實際債權額並不一致，在抵押權存續期間內，被擔保債權隨時得增加或減少，已發生之債權，縱因清償或其他事由而消滅，抵押權仍為擔保將來成立之債權而存在，須決算期屆至或以其他方法確定後，所擔保之債權始可特定，此種擔保債權具有相當獨立性及不特定性，係最高限額抵押權在法律上獨具之特性，準此而論，最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，是原告主張力新公司就系爭34筆土地既有設定7億8000萬元之本金最高限額抵押權，且被告為設定義務人，基於抵押權之從屬性，力新公司對被告必有債權存在云云，為不可採。
（三）復按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，此觀諸民法第881條之1第2項規定即明。揆其立法意旨，鑑於最高限額抵押權被擔保債權之資格如採無限制說，有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第1項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權，所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是，至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。準此以觀，民法物權篇未採行概括最高限額抵押權制度，須擔保由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得設定最高限額抵押權。
（四）又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生效力，所謂最高限額抵押契權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，其擔保之債權，為在約定限額之範圍內，訂約時已發生之債權，及將來發生之債權。經查，被告提供系爭34筆土地為力新公司設定系爭抵押權，依抵押權設定契約書之記載，擔保權利為本金最高限額7億8000萬元、債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期、利息依照各個債務契約所約定之利率計算、遲延利息依照各個債務契約所約定之利率計算、違約金依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算、權利存續期限自96年9月27日起至126年9月26日止計30年、義務人兼債務人為被告、權利人為力新公司，其他約定事項載明：「詳如合作開發合約（即系爭契約）」，可知系爭抵押權設定之目的乃在於擔保被告與力新公司間因系爭契約之法律關係所衍生之債權。
（五）原告雖主張系爭抵押權擔保之債權為力新公司對被告之投資收益返還請求權云云，惟查，依系爭契約第11.2條關於抵押約定：「當事人（即被告、訴外人力新公司、乙○○、張廖秋鄉）同意於力新移轉首期投資金額前，應就本案土地（即系爭34筆土地）設定第6順位抵押權予力新，以擔保天外天（即被告）對發起人及天外天賠償義務之履行；且於法令許可後，應就本案土地及本專案建物設定第2順位抵押予力新，以擔保發起人對發起人及天外天賠償義務之履行。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第2順位抵押」，而第11.1條關於發起人及天外天賠償義務則約定：「任一發起人（指被告、乙○○、張廖秋鄉）及天外天應連帶賠償無過失之力新及其關係人、股東、顧問及代理人因下列事由所遭受、或與下列事由相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出.....。倘上開第3款之情事發生，力新並得請求任一發起人及天外天連帶賠償力新因該情事所遭受、或相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出（包括但不限於律師費、訴訟費及其他相關費用）外另加計百分之20之懲罰性違約金。力新得為獲得天外天及發起人賠償義務所定之賠償，執行本合約下為擔保天外天及發起人賠償義務所設定之抵押、本票或質權，並得以其他中華民國法律許可之方式進行追償」（見本院卷㈠第56頁），足見系爭抵押權所擔保之債權係力新公司對被告因發生系爭契約第11.1條之約定事由所衍生之損害賠償債權，而非力新公司對被告之投資收益返還請求權，原告前開主張，殊屬無據。
（六）原告復以依抵押登記實務，抵押債權設定額係依債權額
1.2倍計算而設定，而系爭34筆土地之7億8000萬元抵押債權設定額，即為力新公司投資金額6億5000萬元之1.2倍為由，主張系爭抵押權擔保之債權為力新公司對被告之投資收益返還請求權云云，然依系爭信託契約第5條第10款約定：「於本案建物興建完成及辦理所有權第1次登記之同時，再由甲（即被告）、乙（即兆豐銀行）雙方配合依融資契約及合作開發合約之規定，於本案建物設定擔保金額拾玖億貳仟萬元之第1順位最高限額抵押權予標準銀行及擔保金額為相當於甲方投資人（即力新公司）依合作開發合約提供之投資金額之1.2倍之第2順位最高限額抵押權予甲方投資人，以保障標準銀行之債權及甲方投資人之權利」（見本院卷㈠第62頁背面），顯見系爭抵押權之擔保債權額度，係基於系爭信託契約之上開約定計算而來，與系爭抵押權擔保之債權是否為投資收益返還請求權無涉，原告前開主張亦難認有據。
（七）又依系爭契約第2.1條第2項約定：「當事人同意力新應就力新投資金額，就信託財產及第4.4條所規定之現金分配順序，收取如下之投資收益（下稱力新投資利益）：⒈力新優先投資收益；⒉與力新投資金額相當之金額；⒊力新剩餘收益分配」（見本院卷㈠第48頁背面），第2.6條約定：「所有因本資產所產生之收入及現金皆應依信託契約之規定存入信託專戶。本專案之收益分配應依本合約第2.1條、第4.4條及信託契約第5條及附件之規定為之」，第4.4條約定：「信託專戶內應包含工程分類帳、一般分類帳及準備金分類帳，受託機構應依信託契約第5條及附件之規定管理信託專戶之款項。一般分類帳內之款項餘額應依下列順序分配：⑴因本專案所生之應付稅捐或政府規費；⑵受託機構之信託報酬；⑶依信託契約附件規定應存入準備金分類帳之款項；⑷已列入預算且經力新及融資機構核准，或經力新及融資機構依信託契約之規定核准之本計劃營運費用；⑸於融資契約下對融資機構之到期應付利息、延滯利息、違約金及本金；⑹力新優先投資收益；⑺將餘額分配予力新，直至相等於力新投資金額...」（見本院卷㈠第51頁背面），就上述順序⑴至⑸之款項分配，須待「開發期間結束後」始得為之，就順序⑹力新優先投資收益之分配，則須至「營運期間」始得具體計算，此觀諸系爭信託契約附件第2條第㈣項之約定可明，而所謂「開發期間」係指自本契約簽約日起，至營運期間開始之前1日，所謂「營運期間」係指自本專案下喜來登宜蘭渡假酒店首次開立發票日起，至本契約終止日之期間，同條第㈠項亦有明定，然本件兩造關於「喜來登宜蘭度假酒店」之開發迄今尚未完竣，該酒店尚無法對外開始營業，此為兩造所不爭執，是以，縱力新公司享有投資收益返還請求權，該債權亦尚未發生，況該債權尚須依約定之順序扣除款項後，如有餘額始得分配投資收益予力新公司。從而，原告主張力新公司對被告有1000萬元之投資收益返還債權存在云云，尚難採取。
（八）末按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項固定有明文，惟上開規定除須有故意阻止其條件成就之行為外，尚須該行為為不正當，始得視為條件成就。原告雖主張被告未能依約於97年12月31日前完成「喜來登宜蘭度假酒店」之驗收並取得SheratonInternation
alInc.開幕營運之認證，有故意阻止條件成就之情事云云，惟並未舉證以實其說，自難採取，況依系爭契約第10.1條第1、2款約定，被告未能於97年12月31日前完成「喜來登宜蘭度假酒店」之驗收並取得SheratonInternationalInc.開幕營運之認證，係構成違約事由，力新公司得依第10.2條約定對被告行使權利，是以，被告亦非因條件成就而受不利益之當事人，反而因條件不成就尚須負擔違約責任之不利益，核與上開規定之要件不符，故原告前開主張，並非可採。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權為力新公司對被告因發生系爭契約第11.1條之約定事由所衍生之損害賠償債權，並非力新公司對被告之投資收益返還請求權，原告既未舉證證明力新公司對被告之投資收益返還債權業已發生，自不得徒以被告為系爭抵押權之設定義務人，力新公司為權利人，即謂力新公司對被告有1000萬元之投資收益返還債權存在。從而，原告訴請確認力新公司就系爭34筆土地所設定第2順位抵押權，基於與被告及訴外人乙○○、張廖秋鄉間，為在宜蘭縣合作開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，於96年9月28日所簽立之系爭契約第2.1條第2項約定，對被告有1000萬元之投資收益返還債權存在，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年11月24日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月24日
書記官林玗倩