裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1530號判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：商業登記法
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一五三○號
原告甲○○被告桃園縣政府代表人乙○○縣長）訴訟代理人戊○○
己○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月十一日經訴字第○九二○六二○二七七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告未經核准設立登記，擅自於桃園縣平鎮市○○路○號開設「蘭桂坊卡拉ＯＫ」，經營飲酒店及卡拉ＯＫ業務，於民國（下同）九十一年五月三日為被告查獲，經被告於九十一年五月十四日以府建商字第○九一○一○一一九五號函，以原告違反商業登記法第三條之規定，依同法第三十二條第一項規定，命原告應立即停止營業，並處以罰鍰新台幣（下同）一萬五千元在案。嗣被告以原告於九十一年七月十七日二十時十五分許經桃園縣警察局平鎮分局平鎮派出所派員實施臨檢時再度查獲，並作成臨檢紀錄表，偵訊（調查）筆錄各乙份及現場拍攝照片四幀，函請被告依法裁處，案經被告審查，認原告未經核准設立登記擅自營業，涉有違反商業登記法第三條之規定，爰依同法第三十二條第一項規定，以九十一年七月三十一日府建商字第○九一○一五九四四三號函（下稱原處分）命其應立即停止營業，並處以罰鍰一萬五千元，原告不服，提起訴願，嗣經經濟部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告有無拒不停業之情事？㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定書中，稱員警筆錄及偵訊調查筆錄，載有原告同意臨檢，商號內外燈
光明亮。臨檢時間為晚上八點，點燈乃事所當然，且商號並無外燈照明及廣告霓虹燈，員警所拍攝之照片為內部擺設且均為之前營業所留。又警員丁○○於九十一年七月十六日傍晚時分亦曾前往訪查，當時亦無營業及消費者，原告告知員警並未營業且已正在申請建築使用執照，明天（九十一年七月十七日）可向屋主拿建造執照以玆證明。原告明知員警於同年七月十七日會再次臨檢，豈會逕行營業而遭處罰？且音樂聲係因友人 游中和 及丙○○前來自行開啟音樂，並非有營業之事實。
⒉訴願決定書中，稱自九十一年五月開始營業至今，每日營業額二千元。本段筆
錄內容，係員警訊問原告每日營業額多少，原告因無營業自無營業額，員警遂改問先前被查獲違規當時之營業額多少，原告遂告知先前之營業額。原告於九十一年五月十六日至九十一年五月二十四日前往中國大陸旅遊，原告並未僱用員工，此期間如何營業？又原告住居於新竹縣竹東鎮，營業場所又無地方可供住宿，如有營業，原告豈非每日舟車往返，且原告交通工具亦於九十一年六月十九日進廠維修數十日，如有營業，亦不符成本。
⒊訴願決定書中，稱原告與在場人游中和及丙○○承認並具結在案。在場人及原告均未具結承認有營業事實，否則原告何須提起行政救濟程序。
⒋原告從未刻意迴避桃園縣平鎮市公所訪查員之訪查，市公所多次訪查未遇原告
，雖以通知函告原告，惟原告並未收受該通知函，依訪查員所述，多次訪查均未營業，足證原告確實未有營業行為。
⒌原告前曾於九十一年五月十四日遭被告罰鍰，並命停止營業，原告即停止營業
，原告於九十一年七月十六日、十七日前往商號處所整理，以便頂讓或搬遷，並未為營業行為。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開
業。」商業登記法第三條定有明文；同法第三十二條第一項亦規定「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」⒉被告依桃園縣警察局平鎮分局九十一年七月十九日平警分行字第○○六八二四
號函附筆錄，該商違規經營視聽歌唱及飲酒店業務，被告爰依前揭規定，除命令商業應立即停止營業，並處商業原告一萬五千元罰鍰，及附告應依法辦理變更登記，俟領得證照後始得營業，如拒不停業者經查報得按月連續處罰。
⒊依桃園縣警察局平鎮分局九十一年七月十七日現場紀錄，該商號係經原告同意
後實施臨檢，商號內外燈光明亮，音響正在進行，且原告於筆錄之供述「店內每唱一曲投幣硬幣二十元，高梁每瓶一○○○元，小菜每盤五○元等」，違規營業情事洵堪認定。雖原告於筆錄及訴願書中訴稱其並無對外營業，應屬卸責之詞，實不足採。
理由
一、按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」同法第三十二條第一項規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」
二、本件兩造不爭之桃園縣平鎮市○○路○號之「蘭桂坊卡拉ＯＫ」，係原告未經核准設立登記，擅自於九十一年五月初開設經營飲酒店及卡拉ＯＫ業務，曾經被告於九十一年五月十四日以府建商字第○九一○一○一一九五號函，命原告應立即停止營業，並處以罰鍰一萬五千元，九十一年七月十七日二十時十五分許桃園縣警察局平鎮分局平鎮派出所派員實施臨檢時，有原告、游中和及丙○○在場等情，有被告九十一年五月十四日府建商字第○九一○一○一一九五號函、桃園縣建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表、臨檢紀錄表，偵訊（調查）筆錄及現場照片四幀附於原處分卷及訴願卷可稽，堪信為真實。是本件之爭執，厥在於原告有無拒不停業之情事？
三、經查：㈠被告認原告有繼續營業之情事，無非以臨檢紀錄表上現場情形記載員警實施臨檢
時，店內外燈光明亮且店內音響正在進行，且原告於筆錄之供述「店內每唱一曲投幣硬幣二十元，高梁每瓶一○○○元，小菜每盤五○元等」等語為證。
㈡然查，依原告於九十一年七月十七日係供述：「資本額新台幣拾萬元左右（獨資
），每日營業時間是下午十七時至二十四時，沒有營業登記證，正在申請中：：：沒有僱用員工，只有我自己一個人：：九十一年六月份以前每日營業額約新台幣貳仟元左右，現在就沒有。：：：該店營業項目是供不特定人士唱歌，泡茶喝酒：：：店內每唱歌一曲投幣硬幣二十元，高梁每瓶一○○○元，小菜每盤五○元等：：：（問：以上所說均實在？有無其他意見？均實在，目前我店內已經沒有對外營業。：：：（問：妳稱沒有對外營業為何警方到達店內臨檢，該店內音響正在進行，店外燈光明亮？）因當時我男朋友游中和跟他朋友丙○○到店內找我，就把燈光及音樂打開，在店內與他朋友兩人喝啤酒聊天。」此有偵訊（調查）筆錄附於原處分卷可參。是自上開筆錄全文觀察，原告所供述之營業狀況及收費標準並非臨檢當日之狀況，且員警既「查獲客人消費啤酒」，則何以未訊問原告或「客人」喝啤酒如何收費或如何記帳？㈢再查本件雖有分別註明「註明店外燈光情形」、「店外往店內情形」「店內情形
」及「店內櫃台情形」之四幀照片附於訴願卷內可按，然依臨檢當時為晚上八時許，天已全黑之情況下，尚不能以原告在室內開燈即推定原告有營業之事實，且依照片所示店內與櫃台情形，對照證人游中和到庭證稱：「：：：當時我與朋友丙○○去經過原告的店蘭桂坊時有進去看一下，上完廁所出來時，警員已到，我們還沒有坐下來就說原告有營業。」等語，原告主張其並未營業一節，尚堪採信。
㈣至證人即臨檢之警員丁○○雖到庭證稱：「當時店裡面的燈還開著，並且臨檢後
幾天，我執行巡邏任務經過該店門口時，還都有看到原告仍在營業。」等語，苟原告仍在營業，其豈有不另為臨檢行為，以加強原告違規營業之事證，顯此係證人以燈光之有無臆測原告有無營業之詞，不足採信。
四、綜上所述，原告之主張，堪屬可採，原處分認定事實，尚屬率斷，訴願決定不予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月二十二日
法院書記官鄭聚恩