最高法院102年度台非字第393號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第393號刑事判決

裁判日期：民國102年11月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○二年度台非字第三九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 邱孝鴻 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年四月十一日第一審確定判決（一○二年度審訴字第一七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱孝鴻所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸貳陸叁公克）沒收銷燬之；又所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因貳包（合計驗餘淨重壹點玖肆陸壹公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒貳支沒收。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸貳陸叁公克）及海洛因貳包（合計驗餘淨重壹點玖肆陸壹公克）均沒收銷燬之，扣案之注射針筒貳支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第４７條第１項定有明文。上開條文所謂『執行完畢』，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第７９條第１項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿２０年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。是如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院１０２年度台非字第１４８號、１０１年度台非字第４６號、１００年度台非字第３２３號判決參照）。另受刑人犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中獲准假釋。不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，而不應論以累犯（最高法院８８年度第４次刑事庭會議決議，最高法院９１年度台非字第１４４號判決參照）。又按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令，得據以提起非常上訴，以資救濟（最高法院１００年度第６次刑事庭會議決議參照）。二、經查，被告邱孝鴻前於（一）８８年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以８８年度毒聲字第３號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於８８年１月２０日釋放出所，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官以８８年度偵緝字第４０號不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經台灣新北地方法院（原名板橋地方法院，下稱新北地院）以８８年度毒聲字第６５５５號裁定送觀察、勒戒後，於８８年１２月２３日釋放出所，並由台灣新北地方法院檢察署檢察官以８８年度毒偵緝字第４５１號、８８年度偵字第２６３１５號為不起訴處分確定。（二）又於８９年間，因施用毒品案件，經新北地院以８９年度毒聲第５８６８號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於９１年１０月１１日強制戒治執行完畢釋放出所。刑責部分則由該院於９１年１月２１日以９０年度簡字第３７５號判決判處有期徒刑６月確定。（三）嗣於９６年間，復因施用毒品案件，分別經新北地院於９６年８月２０日，以９６年度訴字第２０９６號判處有期徒刑１年２月，減為有期徒刑７月確定、台灣台北地方法院於９６年１０月２９日，以９６年度訴字第１２９１號判處有期徒刑１年２月，減為有期徒刑７月確定，並經台灣台北地方法院以９７年度聲字第２０１號裁定定應執行有期徒刑１年確定。（四）再於９６年、９７年間，因⑴施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院於９７年２月８日以９６年度訴字第３８６５號判決各判處有期徒刑９月、４月確定。⑵詐欺、竊盜案件，經台灣台北地方法院於９７年６月９日以９７年度易字第８４４號判決各判處有期徒刑４月、４月確定。⑶因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以９７年度訴字第１７０３號各判處有期徒刑１１月、８月、１１月、８月，應執行有期徒刑２年６月，提起上訴後，經台灣高等法院於９７年７月２５日以９７年度上訴字第２９５４號判決上訴駁回確定。上開⑴、⑵、⑶各罪之科刑，經新北地院以９８年度聲字第４４８３號裁定定應執行有期徒刑４年確定，並與前揭（三）所定之應執行有期徒刑１年接續執行，於１００年１１月１４日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束。嗣後因被告於１０１年８月１５日因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院於１０２年３月２２日以１０２年度訴字第１１２號判決有期徒刑１年、９月，並定應執行有期徒刑１年８月（非常上訴書誤載為「１月８月」）確定，而經法務部核准撤銷假釋，由台灣新北地方法院檢察署檢察官以１０２年執更丁字第２１９４號指揮書發交執行殘刑１０月１３日，執行期間自１０２年７月１７日至１０３年５月２９日，以上均有相關案卷可稽。是本件被告前揭（三）（四）所定之應執行有期徒刑１年、４年，既因嗣後遭撤銷假釋而尚未執行完畢，則本件被告於１０１年１２月１８日、１０１年１２月２０日分別施用第二級、第一級毒品之犯行並不構成累犯，原審法院疏於注意及此，誤依累犯規定加重其刑，顯有判決適用法令不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告邱孝鴻於⑴、民國八十八年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於同年一月二十日釋放，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第四○號處分不起訴確定。又於同年間因施用毒品案件，經台灣新北地方法院（原名台灣板橋地方法院，下稱新北地院）以八十八年度毒聲字第六五五五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於同年十二月二十三日釋放，並由台灣新北地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵緝字第四五一號，及八十八年度偵字第二六三一五號處分不起訴確定。⑵、又於八十九年間因施用毒品案件，經新北地院以八十九年度毒聲字第五八六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十月十一日強制戒治執行完畢釋放出所。而其施用毒品犯行經檢察官起訴後，由新北地院於九十一年一月二十一日，以九十年度簡字第三七五號判決處有期徒刑六月確定。⑶、嗣於九十六年間又因施用毒品案件，分別經新北地院於九十六年八月二十日，以九十六年度訴字第二○九六號判決處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月確定；及台灣台北地方法院於九十六年十月二十九日，以九十六年度訴字第一二九一號判決處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月確定，上述二罪嗣經台灣台北地方法院以九十七年度聲字第二○一號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年確定。⑷、再先後於九十六年及九十七年間，因①施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院於九十七年二月八日，以九十六年度訴字第三八六五號判決，分別處有期徒刑九月及有期徒刑四月確定。②詐欺及竊盜等罪案件，經台灣台北地方法院於九十七年六月九日，以九十七年度易字第八四四號判決，各處有期徒刑四月確定。③因施用第一級毒品及第二級毒品等罪案件，經新北地院以九十七年度訴字第一七○三號判決，分別處有期徒刑十一月，有期徒刑八月，有期徒刑十一月及有期徒刑八月，並定其應執行之刑為有期徒刑二年六月（該案嗣經台灣高等法院以九十七年度上訴字第二九五四號判決駁回被告之上訴確定）。嗣經新北地院以九十八年度聲字第四四八三號刑事裁定，就被告所犯上述①、②、③各罪所處之有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑四年確定，並與被告所犯前揭⑶部分所定之應執行刑即有期徒刑一年接續執行。嗣被告經法務部於一○○年十月二十一日，以法授矯字第○○○○○○○○○○號函核准假釋，並於同年十一月十四日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，預定於一○一年九月二十七日假釋期滿。惟被告出獄後，又於假釋期間之一○一年八月十五日因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院於一○二年三月二十二日，以一○二年度訴字第一一二號判決分別處有期徒刑一年及有期徒刑九月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑一年八月確定。法務部以被告於假釋期間因故意更犯罪受有期徒刑之宣告，而於一○二年七月十日，以法授矯字第一○○○○○○○○○○號函撤銷其假釋，由台灣新北地方法院檢察署檢察官以一○二年執更丁字第二一九四號指揮書執行其前案所殘餘之刑期有期徒刑十個月又十三日；其執行期間自一○二年七月十七日起至一○三年五月二十九日止，以上有被告之全國施用毒品案件紀錄表、台灣台北地方法院九十七年度聲字第二○一號、一○○年度聲字第三○四四號刑事裁定、新北地院九十八年度聲字第四四八三號刑事裁定、法務部一○○年十月二十一日法授矯字第○○○○○○○○○○號函、一○二年七月十日法授矯字第一○○○○○○○○○○號函、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官一○○年執更字第九一四號執行保護命令、台灣新北地方法院檢察署一○二年執更丁字第二一九四號執行指揮書等相關證據資料附卷可稽。茲被告前案所處之有期徒刑一年及有期徒刑四年，雖於執行期間即獲准假釋，但嗣後其假釋既遭法務部撤銷而尚未執行完畢，則其於一○一年十二月十八日所犯本件施用第二級毒品罪，及於同年月二十日所犯本件施用第一級毒品罪，均與累犯之要件不合，自不能構成累犯。乃原審未予詳查，誤認被告前開假釋案件係於一○一年九月二十七日保護管束期滿，其假釋並未被撤銷，前揭尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，因而對被告所犯上述二罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，復為與原判決相同沒收之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年十一月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月七日
Ｑ本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。