臺灣高等法院102年度上訴字第2058號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2058號刑事判決

裁判日期：民國102年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2058號上訴人即被告 葉秀財 選任辯護人 鄭仁壽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第542號，中華民國102年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得轉讓、持有，且明知其友人黃○晴為未成年人（民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷），仍基於轉讓第二級毒品之犯意，分別為如下犯行：
（一）於100年6月初某日，在其位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤使生煙氣而吸用之方式，無償轉讓可施用1次之量（未達轉讓毒品達一定數量加重其刑之標準）之甲基安非他命予黃○晴施用1次。
（二）另於100年6月間，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○○號
1樓居所，均以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤使生煙氣而吸用之方式，先後3次無償轉讓可施用1次之量（每次均未達轉讓毒品達一定數量加重其刑之標準）之甲基安非他命予黃○晴施用。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
二、查本案檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判期日，對於屬傳聞證據之證人黃○晴於警詢中證述，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，茲審酌該供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第68頁、原審102年5月16日審判筆錄第19頁至第20頁、本院卷第51頁至第52頁、第92頁），核與證人黃○晴於警詢及原審審理中證述內容相符（見偵卷第22頁至第24頁、原審102年5月16日審判筆錄第7頁至第9頁）。足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，倘行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量、或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度臺上字第6393號、100年度臺上字第647號判決意旨均參照）；是依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至2分之1時，其法定本刑已較修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1項之餘地。至於兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至
2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（查兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項之規定已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定但書之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，是此條文僅係純文字修正，非屬法律變更，附此敘明）；然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院10
1年度第8次刑事庭會議決議參考）；從而，參照最高法院上開決議意旨，於轉讓毒品情形，轉讓者與被轉讓者雙方同有毒品交付之對向結構關係，縱轉讓毒品之對象為兒童或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之要件，該兒童及少年亦非直接被害人（此由毒品危害防制條例另於第9條明定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應加重其刑之特別規定觀之益明），此理尚不因所轉讓之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同，從而，揆諸前開說明，單純轉讓禁藥甲基安非他命予未成年人之犯行，本無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段適用之餘地，自無可能產生因適用藥事法第83條第1項並依少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之結果，其法定刑重於適用毒品危害防制條例第
8條之轉讓第二級毒品罪再依第9條加重其刑之結果，而應優先適用前者論處之情形，亦併此敘明。
（二）查被告係00年0月0日生，於本件行為時係成年人，其轉讓甲基安非他命之對象黃○晴為00年0月出生，有其等年籍資料附卷可佐，被告4次轉讓甲基安非他命予黃○晴之量，均係僅供1次施用之微量，業據認定如前，故核被告丙○○先後4次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第
2項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為係一行為觸犯藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第9條、第8條第2項等數罪名之想像競合犯，尚有誤會。被告持有第二級毒品後，進而轉讓，其轉讓前持有之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為4次轉讓第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及審理中均自白上開轉讓甲基安非他命之各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前開適用毒品危害防制條例第9條加重其刑之規定，依法先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審同前認定，因適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條等規定，並審酌被告應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，恣意轉讓甲基安非他命予未成年人，並審酌其犯罪之動機，犯後態度、轉讓甲基安非他命之數量非多，犯後終能坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，就各次犯行分別量處有期徒刑4月，並說明毒品危害防制條例第17條第2項偵審中減輕其刑之規定，雖規定於毒品危害防制條例中，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人即時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於總則之減免其刑規定，其原有法定刑不因此而受影響（最高法院95年度臺上字第4927號判決意旨參照），且按毒品危害防制條例第9條乃分則加重之規定，故被告上開犯行之最重法定本刑加重後已逾5年，雖再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，因屬總則減輕，仍不影響其為不得易科罰金之罪，爰不就各罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。並以本案被告轉讓第二級毒品多達4次，且各次犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚無宣告減輕後處斷刑最低度刑期猶嫌過重之情形，難認在客觀上足以引起一般同情，自無刑法第59條之適用。又被告行為後，刑法第50條業經修正公布，於000年0月00日生效施行，本案各罪所處之刑，均屬得易服社會勞動之刑，不論依修正前或修正後刑法第50條之規定，均合於併合處罰之規定，即屬無利與不利之情形，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、97年第2次刑事庭會議決議參照），本案依修正後刑法第50條第1項前段應併合處罰，乃依法定其應執行之刑有期徒刑10月；再考量被告成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，嚴重戕害未成年人之身心健康，為禍甚鉅，且轉讓犯行多達4次，足見其法紀觀念淡薄，因認被告仍有因自身犯罪行為承擔刑事法律責任之必要，冀收懲戒與教化之效，爰不為緩刑之諭知，並敘明被告於本案用以轉讓甲基安他命之玻璃球吸食器，既未扣案，又無證據足以證明係被告所有之物，不得宣告沒收。經核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告於100年10月7日檢察官偵訊時，供出其毒品係向甲○○、甘英利等2人購買，其中甲○○並因此經檢察官依涉嫌販賣第二級毒品予被告之罪嫌，提起公訴，足認被告已供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，原審漏未審酌至此而為減刑，且未審酌被告素無前科，犯後態度良好，且轉讓毒品對象僅1人，被告並願向公庫支付一定金額，而未諭知緩刑，尚有判決違誤或失當云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）；又按宣告刑之量定與是否為緩刑宣告，咸屬法院得自由裁量之事項，此項自由裁量職權之行使，倘於法定範圍之內，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院100年度臺上字第6943號判決意旨參照）。經查：
1、甲○○因涉嫌於100年4、5月間，先後在桃園縣蘆竹鄉之台茂購物中心附近，及丙○○（即本案被告）位於桃園縣○○鄉○○路○○○號1樓住處，各販賣甲基安非他命1次予丙○○之犯行，前經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第24843號提起公訴，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第609號審理後，認檢察官舉證未足，不能證明甲○○犯罪，而為無罪判決確定乙節，業據本院調閱上開101年度訴字第
609號違反毒品危害防制條例案件全卷核閱無訛，並有甲○○之本院被告前案紀錄表附卷可考，堪認無訛。
2、而查，前開甲○○涉嫌販賣毒品予本案被告案件之查獲經過，係桃園縣政府警察局蘆竹分局南崁派出所偵辦甲○○及被告等人涉嫌本案轉讓甲基安非他命予黃○晴案件，派出所員警於100年7月27日偵詢黃○晴時，黃○晴指證被告曾4次轉讓甲基安非他命予伊施用，且被告之毒品均係由甲○○販賣予被告等情詳確，而被告嗣於100年8月10日在該派出所接受員警偵詢時，則僅坦承曾與黃○晴共同施用甲基安非他命1次，但矢口否認曾無償轉讓該毒品予黃○晴，亦未供述其毒品來源為何，經該派出所將該案併同被告及證人黃○晴之筆錄移送桃園縣政府警察局蘆竹分局偵辦後，該分局員警乙○○依前開黃○晴筆錄內容，知悉甲○○涉嫌販賣第二級毒品予丙○○之犯行而發動偵查，包括以電話通知被告於同年8月11日至該分局接受偵詢，被告始於該次偵詢中坦承於100年4、5月間，在台茂購物中心後門向綽號「撒錢」之男子購買甲基安非他命2至3次，並以照片指認甲○○即為「撒錢」；嗣再於本案檢察官100年10月7日偵訊時，以證人身分證述其毒品係向甲○○、甘英利所購買等情，已據證人即桃園縣政府警察局蘆竹分局員警乙○○於本院審理時證述：「（問：既然是轉讓毒品，為何會去偵辦甲○○販賣毒品）是因為黃○晴的筆錄中有記載丙○○的毒品來源是他（指甲○○）販賣給他的，所以我才打電話給丙○○，請他到分局來。」等語明確，並有上開黃○晴及被告之警詢筆錄（附於上開101年度訴字第609號違反毒品危害防制條例案件卷內，並經本院核閱無訛）及被告之檢察官偵訊筆錄（見偵卷第69頁至第70頁）可稽，堪以認定。至於證人乙○○於本院審理時曾一度證稱：在被告承認甲基安非他命係向甲○○購買前，警方沒有線索可以認定甲○○有販賣安非他命云云，然該證詞係作成於本院提示前述黃○晴警詢筆錄予證人前，嗣經證人閱覽該筆錄後，即證稱係因黃○晴筆錄而偵辦甲○○販賣毒品與丙○○之犯行，堪認後者之證詞內容與客觀事證相符，較屬可採，併此敘明。
3、綜上，被告雖確曾向有偵查犯罪權限之司法警察及檢察官供承其毒品來源為甲○○，然於此之前，司法警察業已依黃○晴之指證，握有確切之證據合理懷疑甲○○為販賣毒品予被告之人，並對甲○○發動偵查，包括依黃○晴之指證內容，偵詢為購毒者身分之被告，以為查證，被告始為與黃○晴指證內容相同之供述，是被告之「供出毒品來源（即甲○○）」，與偵查犯罪公務員對甲○○發動調查進而破獲間，難認有先後之因果關係，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至於被告另供承毒品來源尚有甘英利部分，經查並無因而破獲之事證，此有甘英利之本院被告前案紀錄表在卷可稽，亦難認此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4、再者，原審判決已詳述本案不予諭知被告緩刑之理由，經核並無違法濫權之處，上訴意旨執前詞指摘原審未予諭知緩刑核屬不當，惟並未具體指出有何新事實、證據足認本案確以暫不執行宣告刑，而應併予諭知被告緩刑為適當，揆諸上揭說明，此部分之上訴，亦無足採。
（三）綜上，被告上訴意旨所指，俱無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年10月25日