裁判字號：臺灣高等法院90年上字第661號民事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第六六一號
上訴人甲○○上訴人乙○○被上訴人中興商業銀行股份有限公司法定代理人 潘隆政 訴訟代理人 洪國峯 右當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國五月一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一一八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決所命給付減縮為新台幣壹佰陸拾貳萬壹仟肆佰玖拾壹元及如附表所示利息、違約金。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人原起訴請求上訴人給付新台幣（下同）一百七十二萬二千九百十四元及如原判決附表所示之利息及違約金，嗣因被上訴人已就上訴人乙○○寄存於該行帳戶之存款二十四萬四千七百七十七元主張抵銷，乃於九十年十一月六日本院審理中減縮訴之聲明為上訴人應連帶給付本金一百六十二萬一千四百九十一元及如本判決附表所示之利息及違約金。揆諸前開說明，其減縮訴之聲明核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款相符，並為上訴人所不爭執，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人，先後於附表所示時間向伊借用九十萬元、三十萬元及八十六萬元，均約定上訴人乙○○不得發生強制執行事件，否則即喪失期限利益，且如有任何一宗債務不依約清償本金時，亦喪失期限利益，其債務視為全部到期。又其逾期在六個月以內者，應按原利率百分之十；逾六個月者，應按原利率百分之二十計付違約金。詎上訴人乙○○遭訴外人向法院聲請強制執行其財產，被上訴人乃於八十九年三月間具狀向法院聲請以第一順位參與分配，上訴人乙○○自八十九年十月起即未按期返還借款，故系爭借款債務應視為全部到期，依約即應償還借款金額壹佰陸拾貳萬壹仟肆佰玖拾壹元及如附表所示之利息、違約金。又上訴人甲○○為債務人乙○○之連帶保證人，依法應負連帶清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人連帶給付壹佰陸拾貳萬壹仟肆佰玖拾壹元及如附表所示利息、違約金。並聲明上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人業於八十九年三月間具狀向法院聲請以第一順位參與分配，其參與分配之債權額為一百七十八萬五千四百七十九元，已超過伊尚未償還之借款金額，故伊應已履行契約，二造間之授信約定書亦隨之破解，自無庸再按期償還貸款，被上訴人訴請清償借款，即非合法。另伊於接獲被上訴人通知應清償全部貸款之前，均按期償還款項，並無欠繳本金的情形，反而還溢繳七個月分期款項（按指八十九年三月至十月之分期款）等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、查被上訴人主張：上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人，先後於如附表所示時間向伊借用九十萬元、三十萬元及八十六萬元，均約定上訴人乙○○不得發生強制執行事件，否則即喪失期限利益，且如有任何一宗債務不依約清償本金時，亦喪失期限利益，其債務視為全部到期。又其逾期在六個月以內者，應按原利率百分之十；逾六個月者，應按原利率百分之二十計付違約金。詎上訴人乙○○遭訴外人聲請對其所擔保系爭借款之不動產為強制執行，被上訴人經法院通知於八十九年三月間具狀向法院聲請以第一順位抵押權人參與分配，上訴人乙○○返還借款至八十九年十月後，即停止再分期償還借款，嗣又於九十年九月十日清償已積欠之利息，現餘如附表所示借款金額及利息、違約金未清償等事實，有借據三紙、交易明細單三張、授信約定書及臺灣基隆地方法院民事執行處基院政民執誠四九四八字第六五六七號通知及存款餘額單附卷可稽（原審卷，二十至二一頁；本院卷，三八頁、五二頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、本件上訴人是否應返還本件借款，兩造有爭執，本院論述如下：㈠按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法
第四百七十八條前段定有明文。又依據兩造所簽有關前揭貸款之約定書第三條第二項第四款之規定：「立約人（即上訴人乙○○）受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致貴行（即被上訴人）有不能受償之虞時，經貴行事先定合理期間通知或催告後，得減少對於立約人之授信額度或減縮授信期限，或視為全部到期」；同條第一項第一款規定：「立約人有任何一宗債務不依約清償本金時，貴行無須事先通知或催告，得減少對於立約人之授信額度或減縮授信期限，或視為全部到期。」㈡本件被上訴人乙○○之遭訴外人對其所擔保系爭借款之不動產聲請法院強制執
行，被上訴人為該不動產之抵押權人，經法院通知後於八十九年三月間具狀向法院聲請以第一順位參與分配，係依法行使其權利，系爭不動產既未經拍賣，且業經視為撤回終結在案，有民事執行處通知書附卷可稽（本院卷，五二頁），系爭借款自無受償可能，故上訴人辯稱：被上訴人具狀聲請參與分配，其參與分配之債權額為一百七十八萬五千四百七十九元，已超過伊尚未償還之借款金額，故伊應已履行契約，二造間之授信約定書亦隨之破解，自無庸再按期償還貸款云云，並無可採。
㈢上訴人乙○○於被上訴人聲請參予分配後，仍繼續繳款至八十九年十月間，故
至八十九年十月還款日止，系爭借款雖經法院強制執行，惟因借款人仍繼續依約繳款，被上訴人且未主張並證明其已依約定書第三條第二項規定「事先定合理期間通知或催告」。因此，系爭借款並不符合該條所定之視為全部到期要件，惟上訴人乙○○依約仍負有繼續還款之義務。而乙○○僅還款至八十九年十月後，即停止再分期償還借款，依上開約定書第三條第一項第一款規定，系爭借款債務依約已視為全部到期，乙○○嗣後雖又於九十年九月十日清償已積欠之利息，但仍無解於系爭借款已到期之事實。
㈣被上訴人主張上訴人尚欠借款一、六二一、四九一元及如附表所示之利息、違
約金迄未清償等語，上訴人對此並未加以爭執（本院卷，四三頁），上訴人即主債務人乙○○對於被上訴人所負借款債務既有屆期不履行之情事，則被上訴人甲○○即應負連帶保證人責任。因此，被上訴人依據依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人連帶給付一、六二一、四九一元及如附表所示利息、違約金即屬正當，應予准許。
五、從而被上訴人本於消費借貸及保證之法律關係，請求上訴人連帶給付新台幣一百六十二萬一千四百九十一元及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，除減縮部分外，核無違誤。上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月二十日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表（金額單位：新台幣）│├──┬──────┬────┬────┬──────────┬──────────────┤│編號│借款日期│借款金額│請求本金│請求之利息│請求之違約金│├──┼──────┼────┼────┼──────────┼──────────────┤│一│民國八十七年│九十萬元│858,984│自民國九十年九月十三│自九十年九月十三日起按借款利│││八月二十八日│││日起至清償日止，按年│率百分之二十計算之違約金。││││││利率百分之八‧五計算│││││││之利息。││├──┼──────┼────┼────┼──────────┼──────────────┤│二│民國八十七年│三十萬元│0│0│0│││八月二十八日│││││││││││││││││││├──┼──────┼────┼────┼──────────┴──────────────┤│三│民國八十七年│八十六萬│762,507│自民國九十年九月十三│自九十年九月十三日起按借款利│││十月十九日│元││日起至清償日止，按年│率百分之二十計算之違約金。││││││利率百分之八‧五計算│││││││之利息。││└──┴──────┴────┴────┴──────────┴──────────────┘