裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國109年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第655號上訴人即被告 林宥源 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第152號中華民國108年12月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22823號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林宥源販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之ASUS廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之ASUS廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。應執行有期徒刑拾伍年捌月。
犯罪事實
一、林宥源前於民國105年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第1172號判處有期徒刑4月確定，於105年10月31日易科罰金執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後為下列犯行：
(一)林宥源持用門號0000000000號之行動電話，於106年7月4日晚間9時54分許、同月5日凌晨0時12分許，與持用門號0000000000號行動電話之 鄺耿弘 聯絡後，即於106年7月5日凌晨0時17分許，前往臺中市○○區○○路0段000號鄺耿弘住處，向鄺耿弘收取新臺幣(下同)1000元，並將海洛因1包交付鄺耿弘，而販賣第一級毒品海洛因既遂。
(二)林宥源持用門號0000000000號之行動電話，於106年7月31日晚間9時16分許、10時33分許，與持用門號0000000000號行動電話之鄺耿弘聯絡後，即於106年7月31日晚間10時35分許，前往上開鄺耿弘住處，向鄺耿弘收取1000元，並將海洛因1包交付鄺耿弘，而販賣第一級毒品海洛因既遂。
二、嗣為警對林宥源持用之門號0000000000號實施通訊監察後，於106年8月17日凌晨1時20分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○○路○段○○○號米奇汽車旅館103號房執行搜索，扣得林宥源所有供本案犯罪所用之ASUS廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，並持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票當場拘獲林宥源。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局移送偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告林宥源(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均同意作為證據使用(見本院卷第93頁、第201頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於本院準備程序及審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人鄺耿弘於警詢及檢察官偵訊時證述之情節相符，並有臺灣臺中地方法院106年度聲搜字第1745號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院106年聲監字第1325號、106年聲監續字第2382號通訊監察書、通訊監察譯文、遠傳資料查詢被告之門號0000000000號、台灣之星資料查詢證人鄺耿弘之門號0000000000號雙向通聯紀錄、原審勘驗筆錄等件在卷可稽，，及被告所有供本案犯罪所用之ASUS廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可佐，足認被告於本院所為之任意性 自白 與犯罪事實相符，堪以採信。又被告於檢察官偵訊時供稱：我將海洛因送去鄺耿弘他家，幫鄺耿弘拿海洛因，鄺耿弘都會請我施用甲基安非他命等語(見偵卷第126頁背面)，於本院審判時供稱：我東西賣他，他會再送我甲基安非他命等語(見本院卷第208頁)，足見被告確有從中賺取免費持有或施用毒品之不法利益之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加減：
(一)被告前於105年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第1172號判處有期徒刑4月確定，於105年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，就其餘部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。本件被告於本案各次販賣第一級毒品海洛因犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，然其販賣之對象僅有證人鄺耿弘1人，所販賣之數量均為1包海洛因，販賣之獲利有限，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，佐以被告本身有施用毒品之惡習，顯見此類交易屬吸毒者間互通有無、從中賺取微利之型態，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，縱對被告處以法定最低本刑無期徒刑，仍不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行酌量減輕其刑。
(三)被告上開所犯之罪，因同時有加重、減輕之事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。
(四)按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，必被告於偵查及審判中均曾自白，始有上開規定之適用。故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分或就犯罪構成要件為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院109年度台上字第2130號判決參照)。被告於本院審判時，固自白有本案2次販賣第一級毒品海洛因予證人鄺耿弘之犯行，且其於偵查中坦承：106年7月5日凌晨0時17分許，我前往鄺耿弘住處，交付海洛因給鄺耿弘，鄺耿弘給我1000元，於同月31日晚間10時35分許，在鄺耿弘住處，我拿海洛因給鄺耿弘，鄺耿弘給我1000元等語(見偵卷第126頁)，然被告於警詢係供稱：
我是幫鄺耿弘「代購」海洛因等語(見偵卷第35至36頁)；於檢察官訊問時係供稱：我沒有賣海洛因給鄺耿弘，我跟鄺耿弘講我本身有施用海洛因，鄺耿弘要海洛因的話，可以跟我講，如果我要去拿海洛因的話，會順便幫鄺耿弘跟我的上游買他要的海洛因，拿到海洛因之後，我再將鄺耿弘的份分給鄺耿弘，我只有幫鄺耿弘買海洛因，我是跟鄺耿弘合購的，鄺耿弘一定要有錢，我才會幫鄺耿弘代購等語(見偵卷第125至126頁)，被告並未自白販賣海洛因予鄺耿弘。是此部分與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，自不得依該項規定減輕其刑。
(五)再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地(最高法院109年度台上字第2130號判決參照)。經查：
⒈被告於警詢及偵查時，固曾指證其有向共同被告 林昭男 (綽
號「 阿兄 」)購買毒品海洛因及甲基安非他命等語(見偵卷第36頁背面至第37頁、第127頁)，且共同被告林昭男確有因於106年6月16日下午3時40分許，同時販賣各1000元之海洛因及甲基安非他命給被告；於106年6月27日凌晨3時10分許，同時幫助被告施用海洛因及甲基安非他命；於106年7月22日上午6時46分許，同時幫助被告施用海洛因及甲基安非他命等犯行，分經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第152號、本院以108年度上訴字第2077號判決分別判處罪刑在案，有上開判決可參。然被告於偵查時供稱：我向林昭男購買毒品之後，我再拿來施用等語(見偵卷第127頁)，共同被告林昭男於偵查時亦供稱：被告跟我分海洛因、甲基安非他命的目的是要自己施用，因為被告這2種毒品都有施用等語(見偵卷第130頁背面)，佐以共同被告林昭男提供給被告之海洛因分別僅有1000元及施用1次之份量，則被告向共同被告林昭男所取得之海洛因，既係供己施用，其在施用海洛因之後，是否能有部分剩餘再販賣給證人鄺耿弘？即堪存疑。
⒉就本案經警查獲之毒品部分，被告於警詢時供稱：本案經警
在○○汽車旅館000號房查扣之毒品甲基安非他命、海洛因、搖頭丸是我跟林昭男合資，由林昭男去買的，我不知道林昭男是向何人購買的等語(見偵卷第34頁)；於檢察官訊問時供稱：扣案之甲基安非他命、海洛因、搖頭丸是林昭男所有，我跟林昭男一起合資1萬元，讓林昭男去跟上游 阿文 購買毒品。上游阿文跟 黑仔 我跟林昭男都認識。有空我自己會跟上游阿文、黑仔買海洛因、甲基安非他命，但有時候我沒有空，我會請林昭男上去買之後再跟我分，這次就是這樣等語(見偵卷第124頁背面)。被告僅供稱本案查扣之毒品是其和共同被告林昭男合資購買，在米奇汽車旅館準備施用及平分毒品等語，並未供稱共同被告林昭男即係其販賣海洛因予鄺耿弘之上手或上游。
⒊再者，被告就其販賣海洛因予證人鄺耿弘之上手部分，於警
詢時僅供稱：這是代購而已等語(見偵卷第35頁背面至第36頁)；於檢察官偵查時則明確供稱：我幫鄺耿弘買海洛因的上游是阿文，我之前有要介紹上游阿文給鄺耿弘認識，但鄺耿弘說不要，他不想自己去購買海洛因，他就是害怕有事情，可能以為不要自己去買就比較沒有事情。鄺耿弘沒有上游阿文的電話、手機或LINE，我有帶鄺耿弘去找上游阿文，鄺耿弘有見到上游阿文，但之後鄺耿弘不想跟上游阿文購買，所以就沒有繼續跟上游阿文聯絡。我帶鄺耿弘去見上游阿文的地點是在北屯，也是鄺耿弘的家附近而已，所以後來鄺耿弘就繼續透過我去買海洛因。鄺耿弘知道我的毒品來源是阿文等語(見偵卷第125頁背面)。被告供稱其販賣毒品海洛因給證人鄺耿弘之上手為綽號「阿文」之人，並無一語提及係綽號「阿兄」之林昭男，亦至為明確。
⒋至證人即警員 白曾仕 於本院審判時證稱：本案在汽車旅館查
獲被告時，同時查獲林昭男及 陳慧真 ，在現場查獲前不知道除被告外還有這2人，我們主要是針對被告執行。被告他有講一個上手，他有不確定，不是綽號「黑仔」不然就是「阿文」，被告的意思是說毒品都是林昭男帶去，林昭男可能是向「黑仔」或「阿文」所購買等語(見本院卷第153至157頁)；證人即警員 曾冠勝 於本院審判時證稱：本案查獲被告之前，有對他的電話先實施通訊監察，當時要針對被告的上手「阿兄」實施通訊監察時，只知道他的綽號。本案搜索票之搜索對象是被告，查獲之前有先對被告的電話實施通訊監察，當時僅知道被告的上手綽號是「阿兄」。本案在汽車旅館搜索被告時，同時查獲林昭男及陳慧真，在搜索前不知道除被告外還有這2人，是被告在警詢時說綽號「阿兄」是林昭男才確認其身分等語(見本院卷第213至217頁)。證人白曾仕、曾冠勝於本院僅證稱在查獲被告前，並不知林昭男之身分，係因被告之供述始知「阿兄」即係林昭男，其等並未證稱被告已指證其販賣毒品海洛因給證人鄺耿弘之上手為林昭男，其等之證詞自不足採為有利被告之認定。
⒌是以，就被告於偵查中供稱其毒品之上游者為綽號「阿文」
、「黑仔」部分，稽之卷內事證，並未見有何因被告供出本案毒品來源因而查獲綽號「阿文」、「黑仔」之情形；而就被告供稱綽號「阿兄」之林昭男部分，充其量僅能證明與被告自己施用毒品之犯行有關，無從逕予認定與被告本案販賣毒品予證人鄺耿弘之犯行有關，即無適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院業已坦承犯行並繳交犯罪所得，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，所為之量刑自嫌過重，而有未合。被告提起上訴，主張其應有偵審自白、供出上手等減刑規定之適用等語，固無可採，已如上述，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，擅為販賣第一級毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並考量被告所為本案販賣之情節、所生危害，及於原審自陳之教育程度、經濟及家庭生活狀況(見原審卷二第214頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並考量被告2次犯行罪質同一、犯罪時間相近、手法雷同、販賣對象同一、責任非難之重複程度較高，定其應執行刑為有期徒刑15年8月。
六、沒收部分：
(一)關於販賣毒品所得部分，被告於本案2次販賣第一級毒品之所得各1000元，業據被告主動繳回，有本院贓證物款收據在卷可稽(見本院卷第139頁)，顯已扣案，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收，且上開款項既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另為諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
(二)關於販賣毒品所用之物部分，本件扣案之ASUS廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係供被告為本案犯行時與證人鄺耿弘連繫所用之物，有該門號之通聯紀錄及通訊監察譯文可佐，自應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收。
(三)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝安青中華民國109年6月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。