裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第152號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林宥源選任辯護人蘇慶良律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第22823號），本院判決如下：
主文林宥源販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案ASUS手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案ASUS手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徒刑部分應執行有期徒刑拾伍年拾月。
犯罪事實
一、林宥源明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列犯行：
㈠ 鄺耿弘 持插用門號0000000000號之手機，分別於民國106年
7月4日晚間9時54分、同月5日凌晨0時12分許，與持插用門號0000000000號之ASUS手機的林宥源聯絡後，林宥源即於106年7月5日凌晨0時17分許，前往臺中市○○區○○路0段000號鄺耿弘住處，將海洛因1包交付鄺耿弘，鄺耿弘亦交付新臺幣（下同）1000元與林宥源，而販賣海洛因既遂。
㈡林宥源持插用門號0000000000號之ASUS手機，於106年7月
31日晚間10時33分許，與持插用門號0000000000號手機的鄺耿弘聯絡後，林宥源即於106年7月31日晚間10時35分許，前往上開鄺耿弘住處，將海洛因1包交付鄺耿弘，鄺耿弘亦交付1000元與林宥源，而販賣海洛因既遂。
二、嗣為警依法對林宥源持用之門號0000000000號進行通訊監察，並於106年8月17日凌晨1時20分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在臺中市○○區○○○路○段○○○號米奇汽車旅館103號房對林宥源執行拘提及搜索，當場扣得上開ASUS手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而知上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。證人鄺耿弘於警詢時之證述，屬被告林宥源以外之人於審判外所為之言詞陳述，辯護人於準備程序時爭執該等陳述之證據能力（見本院卷一第51頁反面），經核無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項之規定，無證據能力。
㈡被告於警詢時及偵查中之供述具有任意性而有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。被告及其辯護人主張警詢時被告有數度閉眼、打瞌睡及睡眼惺忪之狀態，該等供述屬疲勞訊問而無證據能力；偵訊時偵辦本案之警員有在偵查庭出現為被告求情交保，被告始延續警詢之供述內容云云。查：
⑴被告係於106年8月17日凌晨1時53分遭警方逮捕，經告知
涉嫌罪名及權利等事項即停止詢問，並未進行夜間詢問。嗣於同日下午4時6分起至4時17分止進行第2次警詢（歷時約11分鐘），又於同日下午6時50分起至7時12分止進行第
3次警詢（歷時約22分鐘），此經各該警詢筆錄記載明確（見偵卷第31頁至第37頁反面），觀諸各次筆錄記載之詢問時間，有相當之間隔，所歷期間亦屬合理，未見有不給予適當休息或明顯刻意拖延之情事，已難認警方有何故為疲勞詢問，以使被告精神陷於困頓取供之情形。而就被告警詢時之錄影，僅有影像而無聲音，亦經本院當庭勘驗明確（見本院卷二第166頁至第167頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局
108年7月22日中市警霧分偵字第1080040094號函所附之職務報告可佐（見本院卷二第103頁至第105頁），然縱令被告於警詢時有打瞌睡、閉眼等動作，未嘗不是被告自身之生理現象，洵難憑以率認警察有以疲勞訊問或其他不正方法致其自由意志遭受壓制，而造成違反被告意願之效果。況被告於第3次警詢中，經員警提示其與證人鄺耿弘106年7月5日、7月31日之通訊監察譯文供其檢視後，被告亦僅供稱係為證人鄺耿弘代購毒品等語（見偵卷第36頁至該頁反面），而非全然坦認販賣毒品之事實，此外，復查無其他證據堪認警察有何不法取供情事，應認被告於警詢時之供述，具備任意性。
⑵本件警員既無對被告不法取供情事，即無非任意性之供述效
力延續之問題；況本院當庭勘驗被告偵訊之錄影檔案，檢察官偵訊過程中，僅有「法警」入庭將被告身分證交付檢察官，及由「法警」將筆錄交付被告簽名後帶被告出庭，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷二第165頁），根本沒有被告或辯護人所指有偵辦本案之警察進入偵查庭之情事，甚且被告及辯護人自始至終均不曾提及檢察官有何施以強暴、脅迫、詐欺、違法羈押或其他不正方法取供情事，應認被告於偵查中之供述，亦係出於任意性。
㈢除上列證據以外，其餘本判決所引用下列各項被告以外之人
於審判外之陳述為證據方法之證據能力，經被告及辯護人於準備程序時表示不爭執（見本院卷一第51頁反面），迄於本院於審判期日時予以提示及告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力而得作為證據。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地與證人鄺耿弘以前揭門號聯絡後並見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我到證人鄺耿弘住處後，與證人鄺耿弘一起搭計程車去彰化找綽號「 阿文 」之人買毒品，「阿文」或綽號「姊阿」之人晚上9時以後都會在那裏，到了之後我們一起下去買毒品云云；辯護人另辯稱：證人鄺耿弘於警詢所述被告販賣毒品之情節，是基於為自己減刑而為被告不利益之證述，證人鄺耿弘亦於審理時承認自己之前於警詢、偵訊時為虛偽陳述，是被告所辯應屬可採，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得以證人鄺耿弘之單一指摘，遽為不利被告之認定，應為被告無罪之諭知云云。惟查：
㈠證人鄺耿弘於偵查中證稱：我的毒品來源「哲友」的手機門
號是0000000000號，於106年7月5日凌晨0時12分許，我持用的0000000000號門號與0000000000號門號聯絡，是我要向「哲友」購買海洛因，我們約在臺中市○○區○○路0段
000號我的住處，「哲友」過來賣我海洛因，「哲友」是開車過來的，「哲友」就是被告，我向被告購買1000元的海洛因，一手交錢一手交貨，我都會問被告「要不要過來找我」，這個意思是要購買海洛因，交易時間是106年7月5日凌晨0時12分通話後5分鐘，也就是凌晨0時17分，被告進來我住處賣我海洛因；於106年7月31日晚上10時33分許，我與被告電話聯絡，被告帶海洛因到我上開住處，我向被告購買1000元的海洛因，一手交錢一手交貨，也有交易成功，交易時間是當日晚上10時35分，我是向被告購買海洛因，沒有跟被告合資或跟上游調貨，我不知道被告的海洛因來源等語（見偵卷第106頁至第107頁），已明確指證其向被告購買海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、金額。而就被告與證人鄺耿弘先後於106年7月4日晚間9時54分許、同月5日凌晨0時12分許、同月31日晚間10時33分許以前揭門號聯絡乙節，亦有本院106年度聲監字第1325號、106聲監續字第2382號通訊監察書（見本院卷一第139頁至第140頁反面）、通訊監察譯文（見偵卷第43頁至第44頁）、門號0000000000號、0000000000號之雙向通聯紀錄（見偵卷第198頁至第
200頁反面、本院卷一第第226頁至第227頁、第229頁至第230頁）附卷可稽，並經本院當庭勘驗通訊監察錄音檔案屬實（見本院卷一第239頁反面至第240頁反面）；被告亦於偵查中坦承：106年7月5日凌晨0時17分許，我前往證人鄺耿弘住處，交付海洛因與證人鄺耿弘，證人鄺耿弘給我1000元，於同月31日晚間10時35分許，在證人鄺耿弘住處，我拿海洛因給證人鄺耿弘，證人鄺耿弘給我1000元等語（見偵卷第126頁）。
㈡惟證人鄺耿弘於108年2月21日審理時證稱：106年7月4
日晚間9時54分、同月31日我與被告聯絡，都是相約見面後，我與被告一起搭計程車去彰化，向「大姊」買海洛因，到了之後，我與被告一起進去，一人拿1000元出來交給「大姊」，「大姊」給我與被告1人1包海洛因，毒品上游是被告認識的，我沒有辦法交出上游是誰，警方又要我交出上游，當時我只認識被告，所以我才把被告講出來，加上我自己當下有涉及其它案件，可能是為了自己的情況著想，於偵查中講的話都不是實話，有些是我自己編造的，我都是跟被告一起去彰化買海洛因，不是在我住處交易，我在警詢時就已經說錯話，在檢察官那邊不敢承認，我是抱著逃避的心態，想著不會再跟被告碰面，我在法院說的才是實話，我承認在偵查中有偽證云云（見本院卷一第197頁反面至第203頁）。
而改稱於106年7月5日、106年7月31日均是與被告相約在其住處見面後，再一同搭乘計程車前往彰化向「大姊」購買海洛因，與偵查中所述情節大相逕庭。
㈢而證人鄺耿弘與被告並無特別交情，業經證人鄺耿弘證述明
確（見本院卷一第199頁），亦與被告於偵查中供稱與證人鄺耿弘不是很好的朋友，係因毒品始有聯絡等語相符（見偵卷第125頁反面至第126頁），倘證人鄺耿弘確實如其審理時所證是與被告相約見面後，再一同前往彰化向「大姊」購買海洛因，實無理由在偵查中故意不實指證有向被告購買海洛因之理；再被告持用之手機門號0000000000號，於106年
7月31日晚間10時34分許與證人鄺耿弘通話後，有於同年8月1日凌晨0時42分許與其他門號有通聯，證人鄺耿弘持用之手機門號0000000000號門號，於106年7月31日晚間10時34分許與被告通話後，則有於同日晚間11時49分許與其他門號有通聯，上開時點之基地台位址均在臺中市，有該2門號之通聯紀錄可證（見本院卷一第227頁、第230頁），可見當日被告與證人鄺耿弘通話後，並未前往彰化縣，與被告所辯及證人鄺耿弘於審理時所述兩人於106年7月31日晚間10時33分（通訊監察譯文之時間，通聯記錄所載為同時34分，為同一通電話）通話後見面，即一同前往彰化縣不符；另被告於警詢時供稱係幫證人鄺耿弘「代購」海洛因云云（見偵卷第35頁至第36頁反面），於偵查中供稱：我於106年7月
5日、同月31日在證人鄺耿弘住處，交付海洛因給證人鄺耿弘，並分別向證人鄺耿弘收取1000元等語（見偵卷第126頁），與證人鄺耿弘偵查中所證交付海洛因之地點相同，且均從未提及有何與證人鄺耿弘一同前往彰化之情節，惟被告先於107年3月19日準備程序時供稱：證人鄺耿弘打電話給我，我與證人鄺耿弘一起去買毒品，我打電話給上游說總共要多少毒品，就開車載證人鄺耿弘一起去，之前就會跟上游說好，要照我們兩個各自的量分裝，上游是住在彰化，我跟鄺耿弘一起交錢給他，兩人各自拿自己那包回來云云（見本院卷一第51頁），證人鄺耿弘於其後之108年2月21日審理時即翻異前詞，而為與被告準備程序時所辯大致相同內容之證述（詳如前㈡部分所述），然就兩人如何前往及與賣家聯絡部分，證人鄺耿弘卻證稱是搭乘計程車，且在與被告見面後至彰化與該「大姊」交易之過程中，並未見到被告與該「大姊」聯絡等語（見本院卷一202頁至該頁反面），與被告前開準備程序時所辯齟齬； 復衡 以證人鄺耿弘於偵查中之證述，距案發時間較近，記憶較清晰，較未受外力干擾，而於本院審理時，需再次面對被告，人情壓力較大。綜上所陳，已可見證人鄺耿弘於本院審理時之證述，顯為曲意附和及迴護被告之詞，無以採信，其偵查中之證述，始為實情。
㈣再購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據
以擔保其供述之真實性，然此所謂補強證據，並非以證明構成犯罪要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而依被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文及本院當庭勘驗結果，於106年7月4日晚間9時54分許，證人鄺耿弘撥打電話問被告「你休息了嗎？」，被告答「嗯」，證人鄺耿弘又問「等下要過來嗎？」，被告答「你等一下，我2分鐘打給你」，證人鄺耿弘復於翌日凌晨0時12分許，撥打電話問被告「你到了？」，被告答「到了」等語；而於同月31日晚間10時33分許，被告撥打電話告訴證人鄺耿弘「我再2分鐘就到」，證人鄺耿弘答「喔好」等語（見偵卷第43頁、本院卷一第239頁反面至第240頁），是被告與證人鄺耿弘在電話中僅寥寥數語，未如常情會詢問或告知相約見面之緣由，則以目前檢警均多以通訊監察方式查緝販毒，購毒者與販毒者間為避免遭監聽而暴露犯罪跡證，亦均知避免在電話中談到毒品之名稱或一般人知悉之代號，至多僅以雙方所了解然表面上看似與毒品無任何關係之代號來稱呼，故在現今一般購毒與販毒者之通聯譯文顯示，雙方均只於電話中相約見面，幾乎不可能愚笨到在電話中談及金額、毒品名稱，是被告與證人鄺耿弘之通訊監察譯文，與前開所述之毒品交易習慣相符，證人鄺耿弘於偵查中所證其與被告交易海洛因之情節，即有上揭通訊監察譯文補強，而可擔保該證述之真實性。
㈤按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而
為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號、104年度台上字第255號判決意旨參照）。
被告與證人鄺耿弘並非至親，亦無特別交情，倘無利潤可圖，被告應無甘冒重刑之風險，而於取得毒品後，再平白將取得之毒品以原價轉售給證人鄺耿弘之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應可認定，而足徵被告確有營利之意圖。
㈥此外，復有本院106年度聲搜字第1745號搜索票、臺中市政
府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第70頁至第74頁）在卷可參，及插用門號0000000000號SIM卡之ASUS手機1支扣案可證，本案事證明確，被告及其辯護人均為卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第
一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所為上開2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。
㈢被告曾因施用第二級毒品案件，經本院以105年度審簡字第
1172號判處有期徒刑4月確定，於105年10月31日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈣按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣海洛因之對象僅有證人鄺耿弘1人，販賣之價量不多，經營規模不大，對社會之危害性較諸販毒集團微小，更何況被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見此類交易屬吸毒者間互通有無、從中賺取微利之型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即無期徒刑），就本案情形未免過苛，本院認被告犯罪情狀，若處以販賣第一級毒品之最低本刑，在客觀上足以引起一般之同情，爰就被告所犯販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述累犯加重部分（除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外），依法先加重後減輕之。
㈤爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條
例杜絕毒品犯罪之禁令，擅為販賣第一級毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並考量被告所為本案販賣之情節、所生危害，及於審理時自陳為大專畢業之教育程度、入監前從事園藝業、家中有2名未成年子女之生活狀況（見本院卷二第214頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告2次犯行罪質同一、犯罪時間相近、手法雷同、販賣對象同一、責任非難之重複程度較高，爰定應執行有期徒刑15年10月。
㈥沒收部分：
⑴扣案之ASUS手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
係供被告為本案犯行時與證人鄺耿弘連繫之用，有該門號之通聯記錄及通訊監察譯文可佐，而為供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯2次販賣第一級毒品罪刑項下，均宣告沒收。
⑵未扣案被告販賣第一級毒品之犯罪所得為各1000元，應依刑
法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告所犯2次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶本案有上開多數宣告沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國108年12月12日
刑事第八庭審判長法官胡宜如
法官黃世誠法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國108年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。