裁判字號：最高法院90年台上字第34號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四號
上訴人丁○○
戊○○乙○○丙○○甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二○五○○號、八十五年度偵字第七二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○等五人以共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，雖非無見。惟查：㈠原判決所適用之行為時法，即民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條（現行法第十條第一項、第二項）規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應依其情節而定，並在主文明白諭知，方屬適法。本件原判決就上訴人丁○○、戊○○共同所得賄賂各為新台幣（下同）四十三萬二千元；乙○○共同所得賄賂三十萬二千元；甲○○共同所得賄賂十三萬元；丙○○共同所得賄賂二十九萬元，雖均諭知應與原判決附表貳所列之相關共犯連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。然依前開說明，追繳或以其財產抵償，僅係手段，將追繳或以其財產抵償之財物，予以沒收或發還被害人，方為目的，原判決主文僅諭知上訴人等五人共同所得賄賂應予追繳或以其財產抵償之。然就追繳或以其財產抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，並未明白宣示，致該追繳或以其財產抵償之財物，應如何處理，無由遵循，自有適用法則不當之違誤。㈡共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決關於收受金卡育樂廣場 朱耕郎 、 李忠和 所交付賄款部分，論丁○○、戊○○、乙○○、丙○○四人為共同正犯。但其事實欄關於此部分係記載，八十三年十一月至八十四年十月間，丁○○、戊○○、乙○○、丙○○四人共同基於概括之犯意，先由乙○○依丁○○、戊○○指示，連續向金卡育樂廣場負責人朱耕郎期約並收受每月三萬元賄款五次，各次所收賄款交予丁○○二萬元、戊○○一萬元。其餘各次由該電玩店另一股東李忠和依朱耕郎所託，按月繳交二萬元賄款予丙○○收受等情。對於乙○○收受賄款與丙○○之間及丙○○收受賄賂與乙○○、戊○○、丁○○之間，究竟有何關係，及如何有犯意之聯絡及行為之分擔，均未詳加記載認定，理由內復未說明憑何證據認定彼等之間互有犯意之聯絡及行為之分擔，遽論以共同正犯，難謂為適法。本院前次發回意旨已經指明，本次更審判決仍未詳細調查，明白認定，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官劉敬一法官楊商江法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十日
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