裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第282號刑事判決
裁判日期：民國110年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第282號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告呂演清指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第37078號、第37079號、109年度毒偵字第987號），本院判決如下：
主文呂演清犯妨害公眾往來安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
事實
一、呂演清於民國108年11月13日18時43分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案汽車）行經新北市○○區○○街與陶瓷街口時，因新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）鶯歌分駐所（下稱鶯歌分駐所）巡佐、警員見呂演清未繫安全帶，遂鳴笛示意受檢。呂演清明知在道路上逆向行駛、闖越紅燈、違規紅燈左轉或右轉等行為，足致路上公眾往來之危險，竟為逃避受檢，罔顧其他用路人之安全，基於妨害公眾往來安全之故意，駕駛上揭汽車加速逃逸，沿途接續違規紅燈左轉、闖越紅燈、違規紅燈右轉、逆向行駛，經警追緝至桃園市龜山區後逃逸無蹤，致生公眾往來安全之危險。
二、呂演清明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，陸續於108年11月10日左右等不詳時間、在不詳地點，及於108年11月25日12時許、在位於桃園市○○區○○路○○○號之住都飯店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖子」之人購買如附表所示之海洛因、甲基安非他命而持有之（部分因呂演清施用消耗而不復存在，呂演清所涉施用第一、二級毒品犯行，另經本院諭知不受理判決在案）。嗣民眾於108年11月12日在新北市○○區○○街○巷○○號拾獲如附表編號7、8所示之物報警查扣、警持本院108年度聲搜字第1862號搜索票（下稱本案搜索票），於108年11月27日14時20分許在新北市○○區○○○街○○巷○○號前、復於同日16時15分許在呂演清位於○區○○街○巷○○號11樓之居所搜索後，扣得如附表編號1至6所示之物（如附表所示之海洛因總純質淨重31.34公克【計算式：1.18+28.57+0.4+1.19=31.34公克】、總驗餘淨重43.89公克【計算式：2.6+36.65+0.95+3.69=43.89公克】，如附表所示之甲基安非他命總純質淨重不低於32.3693公克【計算式：1.2934+29.0052+2.0707=32.3693公克】、總驗餘淨重42.6772公克【計算式：1.59+34.9346+2.7089+3.4437=42.6772公克】），始偵悉上情。
三、案經三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告呂演清以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序中均坦承不諱（見109年度偵字第37078號第【下稱偵1卷】第6【反面】至10、75、76頁，109年度訴字第282號卷【下稱訴卷】第61、200、201頁），復有鶯歌分駐所巡佐及警員108年11月13日職務報告、同所警員109年3月13日職務報告、警察108年11月13日密錄器錄影畫面翻拍照片、新北市政府警察局新北警交字第C00000000號至第C00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單、如附表所示之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、如附表所示之同院毒品純度鑑定書、如附表所示之法務部調查局函、三峽分局108年11月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、108月11日27日現場及扣案物翻拍照片、鶯歌分駐所警員108年11月27日職務報告、本案搜索票在卷可佐（見偵1卷第11至13、15至17、26、32至44、53至65、70、71、86頁，108年度偵字第37079號【下稱偵2卷】第93【反面】、94、104至107、120頁，訴卷第81、82頁），並有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.被告行為後，刑法第185條第1項雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然修正前後法定刑度並無不同，非刑法第2條所指之法律有變更，即無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
2.核被告事實欄一所為，係犯刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪；其上開數個危險駕駛舉動，係為達其逃避受檢之同一目的，基於單一之妨害公眾往來安全犯意，而於時間、空間緊密相連之環境下所為之接續行為，屬接續犯，僅論以一妨害公眾往來安全罪。又核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告以1行為觸犯該2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
3.被告所犯上開妨害公眾往來安全罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）變更起訴法條之說明：
1.按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為「犯罪事實之一部擴張」；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為「犯罪事實之一部縮減」。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害「基本社會事實同一」之範圍內，始得自由認定事實，適用法律（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。
2.公訴意旨雖認被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。然：
⑴按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而
持有第一、二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。
⑵公訴意旨認定被告販賣意圖，無非係以被告於偵訊中之自
白、被告與暱稱「 阿琦 」、「琮秋」之人間之通訊軟體LINE（下稱LINE）訊息翻拍照片為依據。查被告於警詢、準備、審理程序中均堅詞否認有何販賣意圖，辯稱所持毒品係供自己施用，甚至於偵訊之初亦持此辯解（見偵1卷第
8、75頁，訴卷第61、200、201頁）。由此觀之，被告嗣於審理程序中陳稱偵訊中改口承認販賣意圖，係為爭取交保機會而為不實自白等語（見訴卷第201頁），尚非無稽，自難遽認被告關於販賣意圖之自白與事實相符。
⑶又上開LINE訊息中，「（「阿琦」）想去找 清兄 …可是身
上又沒錢」、「（被告）你不能再欠」、「（「阿琦」）可以借我兩瓶，押金退時還清兄可以嗎？」、「（被告）未來是想再給你…但是…等下我想看看」、「（「阿琦」）不知道清兄剛考慮的……？」、「（被告）來再說」、「（被告）嗯。同學，叫你哥哥不要每次都拿那麼少，謝謝你」等語（見偵1卷第44【反面】、45頁），固有談及金錢、物品往來之跡象，惟無脈絡、語境（context）據以判斷其真意，而「阿琦」、「琮秋」又係真實姓名年籍不詳之人，無從傳喚渠等到庭證述上開LINE訊息內容之意涵，是難憑上開LINE訊息認定被告有販賣意圖。
⑷被告本案持有之海洛因、甲基安非他命，無論就純質淨重
、驗餘淨重、包數觀之，固均屬非少，惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），如無積極證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連。
⑸況警方於掌握如附表所示之物及上開LINE訊息後，僅以加
重持有第一、二級毒品罪嫌報請檢察官偵辦，有三峽分局刑事案件報告書在卷可按（見偵1卷第2頁反面），足見若非被告於偵訊中改口自白販賣意圖，本案亦難跨越意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之起訴門檻。被告關於販賣意圖之自白之憑信性既有上述可疑之可處，實難與上開LINE訊息互相補強參照以證明被告確有販賣意圖，依「罪證有疑，利於被告」、「罪疑為輕」等原則，自應為有利於被告之認定，尚難僅憑公訴意旨所舉之證據，即認被告確有販賣意圖。
3.從而，公訴意旨認被告此部分涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實屬基本社會事實同一（均係持有海洛因、甲基安非他命），且本院於審理時已告知罪名（見訴卷第201頁），使當事人及辯護人進行辯論，已無礙其等之攻擊防禦權，爰依法變更起訴法條。
（三）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的（為逃避受檢而妨害公眾往來安全，為供自己施用而持有大量毒品），造成之危害程度（妨害公眾往來安全部分，危及其他用路人之生命、身體及財產安全，惟幸未實際發生事故而未生實害；持有毒品部分，本案毒品合計純質淨重、驗餘淨重、包數皆屬非少，一旦流入市面，影響之範圍及人數恐將既廣且眾，惟被告純係為供己用而持有，未見有何交付他人之意圖，是流入市面之可能性非高，故對社會之危險性尚難認重大；從而，該兩部分均尚無庸臨之以中典或重典），於偵審中均有坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，入監執行前從事鋪地磚工作，月薪約新臺幣3至5萬元，需撫養高齡獨居之母之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：扣案如附表所示之物，屬本案查獲之第一、二級毒品，連同殘留該等毒品難以析離之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第185條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案由檢察官王宗雄提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。
中華民國110年4月21日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國110年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。