臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 99年度羅簡字第216號
原 告 林恭助
訴訟代理人 林國漳 律師
被 告 蕭正雄
洪國煒
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年2月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表編號1、2所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元，由被告各負擔二分一。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 吳秀葉 即原告之妻於民國68年3月26日以
附表編號1、2所示土地（下稱系爭土地）設定如附表所示抵
押權（下稱系爭抵押權）予被告，嗣吳秀葉於94年2月1日死
亡，由原告繼承系爭土地，而系爭抵押權存續期間自67年12
月28日至68年3月28日，且債權清償日期為68年3月28日，故
本件債權請求權自68年3月28日起算業已超過15年，債權請
求權已罹於時效，而被告復未於系爭抵押權所擔保之債權消
滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第125條、第880條
規定，系爭抵押權即歸於消滅，原告自得依民法第767條物
上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲
明：如主文第1項所示。
二、被告則以：訴外人吳秀葉係向被告蕭正雄、洪國煒各借款新
臺幣（下同）250,000元、200,000元，被告蕭正雄曾於75年
間向本院聲請拍賣抵押物，經本院以75年度拍字第140號裁
定准許在案，且於12年前被告蕭正雄亦有再向訴外人吳秀葉
及原告進行催討，另被告洪國煒則每年均有向訴外人吳秀葉
及原告進行催討，其等每次均表示要清償，但迄今仍未清償
，故本件時效尚未消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張訴外人吳秀葉於68年3月26日以系爭土地設定系爭
抵押權登記予被告，嗣吳秀葉於94年2月1日死亡，由原告繼
承系爭土地之事實，業據其提出土地登記第一類謄本2份為
證，並有個人除戶資料查詢結果1份在卷足憑，復為被告所
不爭執，堪認原告此部分主張係屬真實。是本件兩造間有爭
執應予以審究者在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權，其請求
權是否已因罹於時效而消滅？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押
權登記有無理由？
四、本院茲就上開爭執事項審究如下：
㈠爭點一：系爭抵押權所擔保之債權，其請求權是否已因罹於
時效而消滅？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明
文。另消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；開始執行行
為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項
、第2項第5款亦有明定。而消滅時效之制度，係規定因一定
期間之經過，權利人不行使權利，為確保交易安全及維持社
會秩序，而令請求權人之請求權喪失之制度，權利人不得以
不知法律為由冀求不適用時效消滅規定之適用。
⒉經查：
⑴系爭抵押權所擔保之債權清償日期為68年3月28日，抵押權
存續期間為67年12月28日至68年3月28日，此有兩造所不爭
執之系爭土地登記第一類謄本2份在卷足憑，則依上開民法
第125條前段、第128條前段規定，被告對抵押債務人吳秀葉
之借款請求權，自清償期屆滿之翌日即68年3月29日起即得
行使，而起算15年之請求權時效期間，如無其他時效中斷或
不完成之事由存在，應自83年3月29日起，因罹於15年之時
效而消滅。
⑵而被告蕭正雄曾於75年間聲請本院為拍賣抵押物裁定，並經
本院以75年度拍字第140號裁定准許，此有被告蕭正雄所提
出之本院75年度拍字第140號民事裁定1份在卷可稽，復為原
告所不爭執，堪認為真實，足認被告蕭正雄於75年間曾行使
抵押權。再被告蕭正雄雖提出請求強制執行之聲請狀1份，
主張其有聲請強制執行，然經本院查詢結果本院民事執行科
並未有受理被告蕭正雄聲請強制執行之事件，此有本院查詢
表1份在卷可佐，足認被告蕭正雄並未以上開拍賣抵押物裁
定向本院聲請強制執行，核與上開民法第129條規定時效中
斷之事由不符，又上開拍賣抵押物之聲請僅係行使抵押權，
與債權之行使無涉，並非起訴，亦核與上開民法第129條規
定時效中斷之事由不符。故被告蕭正雄辯稱：伊有聲請拍賣
抵押物及強制執行，本件時效尚未消滅云云，自不足採。
⑶再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張
之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提
出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責
，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判
例要旨參照）。查本件被告洪國煒主張其每年均有向訴外人
吳秀葉及原告催討清償本件債務，訴外人吳秀葉及原告每次
均稱要還款之事實，已為原告所否認，則依上開規定及判例
要旨，被告洪國煒自應就此有利於己之事實負舉證責任，然
被告洪國煒均未舉證以實其說，尚難認其所主張係屬真實，
故被告洪國煒據此辯稱時效中斷，並不可採。
⒊綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已自83年3
月29日起，因罹於15年之時效而消滅，原告此部分主張堪信
為真實。
㈡爭點二：原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵
押權消滅，民法第880條定有明文。承前所述，被告對訴外
人吳秀葉就系爭抵押權所擔保債權即45萬元借款債權，其請
求權既已自83年3月29日起罹於時效而消滅，復未見被告於
時效消滅後5年間有實行抵押權之行為，依上開法條規定，
系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。
⒉末按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1
項中段定有明文，此規定係指所有人於其所有權之圓滿狀態
，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利
。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人
，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之
圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在
事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存
在時，即得行使。承前所述，系爭抵押權既已消滅，而系爭
抵押權登記之存在，勢必妨害原告就系爭土地之所有權行使
，故原告依民法第767條第1項中段之規定訴請被告就系爭抵
押權登記予以塗銷，自屬有據。
五、從而，原告依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求
權之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有
理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果
不生影響，爰不一一論述。
七、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之
意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定
時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決
確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣
告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職
權宣告假執行之問題，併此敘明。
八、本件訴訟費用額確定為4,850元（即第一審裁判費4,850元）
，依民事訴訟法第78條、第85條第1項規定，應由敗訴之被
告各負擔2分之1。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國100年3月17日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法官蘇錦秀
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年3月17日
書記官藍友隆
附表：
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│編│設定抵押權之不動產│所有權人│面積│權利範圍│
│號│││平方公尺││
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│１│土地│宜蘭縣○○鎮○○段469│林恭助│80.41│8分之1│
│││地號││││
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│２│土地│宜蘭縣○○鎮○○段470│林恭助│2,779.36│8分之1│
│││地號││││
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│一、收件字號：68年羅字第005020號│
│二、登記日期：68年3月26日│
│三、權利人：蕭正雄、洪國煒│
│四、債權額比例：各2分之1│
│五、擔保債權總金額：新臺幣450,000元│
│六、存續期間：自67年12月28日至68年3月28日│
│七、清償日期：68年3月28日│
│八、債務人：吳秀葉│
│九、設定權利範圍：8分之1│
│十、設定義務人：吳秀葉│
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