臺灣高等法院97年度重上更(五)字第47號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(五)字第47號刑事判決

裁判日期：民國97年08月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(五)字第47號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉師婷 律師
蔡雅瀅 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度重訴字第5號，中華民國91年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵緝字第136號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因拾伍包（合計淨重伍佰伍拾壹點壹貳公克）均沒收銷燬；盛裝上開海洛因之塑膠包裝袋拾伍個及檳榔盒壹拾伍只、電子秤壹台，均沒收。
事實
一、甲○○於民國82年間，明知海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例現修正為毒品危害防制條例），亦為行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，非經許可，不得持有、販賣、私運進口，而當時之懲治走私條例第12條亦明定「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。」。因其見毒品海洛因（下簡稱海洛因）在台灣坊間市價甚高，若能自海外販入海洛因，再將海洛因私運進入台灣境內，進而於台灣境內販賣海洛因予施用者，將可獲得大量利潤，遂與 潘作建 、 莊有鏢 （上開2人，均經本院以85年度上重更一字第42號判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院以86年度台覆字第61號維持原審判決確定）及 顏永松 （業經原審法院以83年度重訴字第42號判處有期徒刑13年確定）等人，共同意圖營利，基於販賣、私運海洛因進入台灣境內之犯意聯絡，組成走私、販賣海洛因集團，甲○○先於82年8月27日自桃園中正機場（現更名為桃園國際機場，以下同）出境，經香港進入在中國大陸廣州市，而潘作建、莊有鏢、顏永松等人於82年間亦陸續出境經香港進入在中國大陸。嗣甲○○與潘作建、莊有鏢、顏永松等人合資，於82年8月間，在中國大陸廣州市，以每克人民幣120元之價額，向「 司徒國毅 」之不詳年籍之成年男子，販入重量不詳之海洛因一批。然後甲○○將購得之海洛因分別裝入旅行箱推車之鐵管中夾藏（每台推手大約可裝藏300公克之海洛因），並由潘作建、顏永松2人，於82年10月8日分別各推夾藏海洛因之1台旅行箱推車，自香港搭機至桃園中正機場，私運重量不詳之海洛因進入台灣境內，嗣因該批販入之毒品海洛因純度欠佳，未能順利販出而於83年6月7日12時許，為警在台北市○○街○○○巷○○號2樓潘作建租住處查獲潘作建，並扣得潘作建、顏永松上開私運進入台灣境內，尚未販出並以潘作建所有之15只檳榔盒盛裝之15包海洛因（每包海洛因均再以潘作建所有塑膠包裝袋包裝，此15包海洛因均呈白粉狀，合計淨重551.12公克，包裝袋共重15.38公克），及潘作建所有供磅秤欲販賣海洛因用之電子秤1台，再循線在台灣查獲莊有鏢、顏永松等人，因甲○○當時人在中國大陸未到案，經檢察官於83年8月5日對甲○○通緝，嗣至90年1月18日，甲○○始經紅十字會依「金門協議」，自中國大陸遣返台灣。
二、案經台北市政府警察局及內政部警政署航空警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人莊有鏢、顏永松、 賴裕星 、 李淑娟 、乙○○、 周斌華 等人於接受警方詢問時之陳述（含證人潘作建於83年6月7日接受警方詢問時所為之自白書，見83年度偵字第13060號卷第
17、18頁），均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，因上訴人即被告甲○○及其選任辯護人均不同意證人潘作建等人於接受警方詢問時之陳述，作為本件之證據（見本院97年4月16日準備程序筆錄），而證人潘作建等人於接受警方詢問時之陳述又查無符合傳聞證據例外之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，此等證據無證據能力，自不得作為證明被告有無犯有檢察官起訴之販賣、私運海洛因犯行之證據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文，其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特可信為真實之情況下所為者而言，係屬傳聞証據例外取得証據能力之特別要件，經查，証人潘作建於本院前審審理中否認為被告甲○○攜回毒品入境之事，與其警訊之內容不符，然依證人潘作建警訊時已自承與被告甲○○等人共同販賣、運輸海洛因毒品入境之情，且因被告不在場，尚無來自被告之人情壓力等干擾因素，且其於本院前審自承於未受警方刑求（見本院前審卷第187頁反面），堪認其警訊之陳述係出於自由意志，且審諸該警訊所供並未曾推諉其個人之販賣、運輸毒品之責任，自無證人潘作建於本院前審審理時所稱 陳育成 告訴伊，因甲○○在大陸結婚生子不會回來，所以要伊把責任推給甲○○之情事，顯見證人潘作建警訊當時，無何足致影響其自由意願而違背意思陳述之情事，足見其當時陳述應未受到外力不當影響甚明，其於警訊有關其與被告甲○○共犯販賣運輸毒品之陳述，顯非該管司法警察不法取供所得者，因具可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
三、證人潘作建、莊有鏢、顏永松、賴裕星、乙○○等人先前於檢察官以被告之身分於偵訊時所為之陳述及先前於原審本案或另案訊問時所為之陳述，均係以被告之身分傳訊雖未命渠等以證人之身分具結作證，此乃純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且證人潘作建、莊有鏢、顏永松、賴裕星、乙○○，分別於原審、本院上訴審及更審審理時，業經原審法院、本院上訴審、更審時傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有證據能力；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，亦經以證人身分接受法院之傳喚並到庭具結作證，且由被告為反對詰問，已如前述，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自得依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。（最高法院96年台上字第3527號判決參照）。
四、扣案之上開檳榔盒盛裝之白粉，經法務部調查局鑑定結果均呈海洛因成分，此有該局83年7月27日之（00）000000000號檢驗通知書附卷可參（見83年度偵字第13060號卷第107頁），因法務部調查局係受檢察官委託鑑定，且被告及其選任辯護人亦均不爭執法務部調查局檢驗通知書之證據能力，是法務部調查局上開檢驗通知書，自有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告固自承於82年8月27日自桃園中正機場出境，經香港進入在中國大陸廣州市，並在中國大陸廣州市向「司徒國毅」購買海洛因，嗣於90年1月18日，始經紅十字會依「金門協議」，自中國大陸遣返台灣，及認識潘作建、莊有鏢、顏永松等情（見本院前審95年2月21日準備程序筆錄），然否認有何販賣、私運海洛因犯行，辯稱：伊向「司徒國毅」購買海洛因，係供自己施用，伊不認識乙○○，亦未曾販賣海洛因予乙○○，亦未與潘作建、莊有鏢、顏永松等人共同販賣、私運海洛因云云。另證人潘作建於本院前審證稱：伊並未與被告共同販賣海洛因予乙○○，亦未與被告自中國大陸共同販入海洛因，再私運海洛因進入台灣境內云云（見本院前審96年2月9日審判程序筆錄）；又證人莊有鏢及顏永松於本院均證稱：未與被告自中國大陸共同販入海洛因，再私運海洛因進入台灣境內云云（見本院前審96年2月9日審判程序筆錄）。
二、經查：㈠被告於82年8月27日自桃園中正機場出境，經香港進入在中
國大陸廣州市，與潘作建、莊有鏢、顏永松等人合資，於82年8月間，在廣州市以每克人民幣120元之價額，向「司徒國毅」販入重量不詳之海洛因一批，然後被告將購得之海洛因分別裝入旅行箱推車之鐵管中夾藏（每台推手約可裝藏300公克之海洛因），並由潘作建、顏永松2人，於82年10月8日，分別各推1台夾藏重量不詳海洛因之旅行箱推車，自廣州市進入香港，再由香港搭機至桃園中正機場，私運海洛因私運進入台灣境內，再由潘作建、顏永松2人以相同之路徑及方法，於82年10月8日私運重量不詳之海洛因進入台灣境內，欲分售與姓名不詳之施用者之事實，業據被告於原審訊問時自承： 伊確 曾與潘作建、莊有鏢、顏永松等人合資，以每克人民幣120元之價額向「司徒國毅」販入重量不詳之海洛因一批，由潘作建、顏永松2人於如檢察官起訴書附表編號7之時間及方法，將海洛因私運進入台灣境內等語在卷（見原審卷第10、12、59、60頁，而起訴書附表編號7所示之時間為82年10月8日，至於被告於原審訊問時雖亦稱，曾如起訴書附表編號6、8、9、10之時間及方法將海洛因私運進入台灣境內，然被告此部份自白，尚難成罪，詳後述），核與證人潘作建於警訊中所陳：出境前往大陸廣州替老板甲○○運海洛因返台販賣等語（見83年度偵字第13060號卷第2頁反面）及證人潘作建、莊有鏢、顏永松3人於接受檢察官訊問時均證稱：被告要其等至中國大陸廣州市，再將海洛因運回台灣等情（見83年度偵字第13060號卷第38頁反面），及證人顏永松於接受檢察官訊問及於原審證稱：伊曾如起訴書附表編號7所示之時間，依被告指示自廣州市進入香港，再由香港搭機至桃園中正機場，私運海洛因進入台灣境內等語（見
83年度偵字第13060號卷第69頁反面，原審卷第63頁），暨證人潘作建於原審證稱：依被告指示私運海洛因進入台灣境內，但記不得幾次（見原審卷第149頁），及於警訊中證稱：扣案海洛因，……另外一車則由「顏先生」（即顏永松）轉交給伊處理；伊經由朋友陳育成之介紹認識被告，開始為他工作（處理及夾帶海洛因返國）等語（見83年度偵字第13060號卷第2頁反面、第4頁）之情節相符，此外亦有上開15包海洛因（每包海洛因均呈白粉狀，均再以塑膠包裝袋包裝，此15包白粉狀之物品，經送驗結果均呈海洛因成分，且合計淨重551.12公克，又包裝袋共重15.38公克，此有法務部調查局上開83年7月27日之（00）000000000號檢驗通知書附卷可參），及盛裝上開15包海洛因之15只檳榔盒，暨供磅秤欲販賣海洛因用之電子秤1台扣案可資佐證。再參酌被告於82年8月27日自桃園中正機場出境至香港，至90年1月18日始經紅十字會依「金門協議」，自中國大陸遣返台灣之事實，除被告自承外，亦有被告之入出境資料及中華民國紅十字會總會90年1月3日（90）綜字第900042號函影本附卷可參（見本院前審卷及90年度偵緝字第136號卷第7、8、9頁），及證人潘作建、莊有鏢、顏永松3人於82年均有自桃園中正機場出境至香港之事實，除其3人自承外，亦有其3人之入出境資料附卷可憑（見本院上訴審卷第205、206、207、208、20
9、210頁），且證人潘作建、顏永松2人之入出境資料確顯示其2人，確均82年10月8日自香港同搭CX410航次飛機由桃園中正機場入境（見本院上訴審卷第208頁），另證人潘作建、莊有鏢2人之販賣海洛因犯行，業經本院以85年度上重更一字第42號判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院以86年度台覆字第61號維持原審判決確定，及顏永松之運輸海洛因犯行，亦經原審法院以83年度重訴字第42號判處有期徒刑13年確定（此分別有此等案件刑事判決附卷可參）等情以觀，足徵被告於原審所為自白，與事實相符，堪以採信，被告有關其向「司徒國毅」購買海洛因，係供自己施用，未曾與潘作建、莊有鏢、顏永松等人共同販賣、私運海洛因進入台灣境內之辯解，顯係卸責之詞，委無可取，而證人潘作建、莊有鏢、顏永松於本院前審審理中有關未與被告共同販賣、私運海洛因進入台灣境內之證言，無非迴護被告之詞，尚不足採。是被告上開與潘作建、莊有鏢、顏永松等人合資，於82年8月間，在廣州市以每克人民幣120元之價額，向「司徒國毅」販入重量不詳之海洛因一批，然後由潘作建、顏永松2人，於82年10月8日，自廣州市進入香港，再由香港搭機至桃園中正機場，私運海洛因私運進入台灣境內，並欲分售與姓名不詳之施用者之事實，堪以認定。
㈡按海洛因在台灣坊間市價甚高，且販賣及私運海洛因進入台
灣境內之刑責甚重，此為眾所週知之事實，被告與潘作建、顏永松、莊有鏢等人竟不顧法律之禁止，仍合資販入海洛因，再私運海洛因進入台灣境內之行為，可見其等之行為，確有營利之意圖無誤。
三、綜上，本件事證明確，被告上開販賣、私運海洛因犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
四、按82年間海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例當時未區分毒品之等級，非如現行之毒品危害防制條例將毒品區分為4個等級），亦為行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，而當時之懲治走私條例第12條亦明定「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。」。又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院95年度台上字第5014號、92年度台上字第5920號判決意旨參照）；又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院92年度台上字第2641號判決意旨參照）。被告行為後，肅清煙毒條例業已於87年5月20日修正公布為毒品危害防制條例，並於00年0月00日生效施行，運輸、販賣海洛因之行為，肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑變更為死刑或無期徒刑；毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑除死刑、無期徒刑外，處無期徒刑者，尚得併科新臺幣1000萬元以下之罰金，又毒品危害防制條例於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正公布全文36條，並定於93年1月9日施行生效，毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第1級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，以此裁判時之毒品危害防制條例與肅清煙毒條例比較新舊法結果，自以肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑度較輕，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪處斷，較有利於被告；被告行為後，懲治走私條例於91年6月26日修正公布施行，其第2條第1項之法定刑為處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，較舊法之第2條第1項之法定刑之處7年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金為重，比較新舊法結果，自以行為時之懲治走私條例第2條第1項規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之懲治走私條例第2條第1項之規定。且被告持有海洛因之低度行為，為其運輸、販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至被告販入海洛因毒品後，因純度不佳未能販出，然依前開說，被告即以營利之意圖販入海洛因毒品，其販賣毒品行為即已成立，即應論以販賣毒品既遂罪，不因其未能販出而論以販賣毒品罪未遂，併此說明。又被告行為後，刑法第28條共犯、第55條牽連犯規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，應整體適用修正前即行為時之刑法。是被告與潘作建就販賣海洛因予乙○○部分之犯行，其
2人間互有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前之刑法第28條規定論以共同正犯。又被告與潘作建、莊有鏢、顏永松就販賣、私運海洛因部分之犯行，其4人間互有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前之刑法第28條規定論以共同正犯。又其所犯運輸毒品罪及私運管制物品進口罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯；其運輸毒品罪及販賣毒品罪有方法結果之牽連關係，應從修正前之刑法第55條後段規定以情節較重之肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪既遂處斷。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述被告與潘作建、莊有鏢、顏永松共同販賣、私運海洛因僅1次，並無證據證明被告另有其他販賣、私運海洛因之犯行（詳如後述），原審卻認定被告另有其他販賣、私運海洛因之犯行，自有未洽；又如前述刑法第28條共犯、第55條牽連犯、第56條連續犯等規定業已修正，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，仍難維持，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告販入前開毒品，因純度不佳未能販出，致其販入毒品對社會之危害程度，不若販入後復行賣出已供人施用之情為鉅，而其所犯肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，與被告尚未販出已運輸入境之毒品，未造成毒品散播戕害他人之結果之犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯有堪資憫恕之處，認縱量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。（按修正前刑法第59條規定：
「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條修正係屬法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，並無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法【最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議參照】。）爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害，及適值年輕力壯之年，竟不思上進，為圖營私暴利，而共同運輸毒品進入台灣、販賣毒品，危害社會破壞法紀，及犯罪後之態度等一切情狀，依修正前刑法第64條、第65條有關死刑、無期徒刑減輕後之刑度範圍內（被告行為後，有關刑法第64條、第65條死刑、無期徒刑於有減輕其刑之原因時，所減輕之方法，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議結論六之㈤，應依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，經比較結果以修正前之刑法第64條、第65條之死刑、無期徒刑減輕後之刑度較有利於被告），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、上開查獲之15包海洛因（淨重551.12公克）係毒品，依法律適用應整體適用不得割裂適用之法理，應依修正前之肅清煙毒條例第12條前段規定宣告沒收銷燬之。其餘包裝用之15包塑膠包裝袋及檳榔盒15只，以及供分裝海洛因秤重用之電子秤1台，為共犯潘作建所有，且分別係供包裝、分裝秤重上開15包海洛因使用之物，此據證人潘作建於警訊供承在卷，依法律適用應整體適用不得割裂適用之法理，應依修正前之肅清煙毒條例第13條規定宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告除前開論罪科刑部分外，尚有與潘作建、莊有鏢、顏永松、陳育成共同為如附表編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、13所示之販賣、私運海洛因犯行；於82年7月至10月間，與潘作建2人共同將來源不明之海洛因，在台北市○○街○○○巷附近，多次販賣海洛因予乙○○共8兩；又與莊有鏢自82年6月起至82年12月止共5、6次販賣海洛因予賴裕星；另於86年8月1日販賣0.25公克海洛因予周斌華，因認被告涉有肅清煙毒條例第5條販賣、運輸毒品及懲治走私條例第2條私運毒品罪嫌云云。
二、訊據被告否認有何販賣、私運海洛因犯行，而檢察官認被告除前有罪部分外，另有其他販賣、私運海洛因罪嫌，無非係以證人潘作建、莊有鏢、顏永松、乙○○、賴裕星及周斌華之於警詢、偵查中之證詞為據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，此亦有最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第12
8號判例意旨可參。另「被告（包括共同被告及相牽連案件之被告）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。立法目的，乃欲以補強證據擔保被告自白之真實性，亦即防止偏重自白，以避免錯誤之裁判，故以補強證據之存在，限制自白在證據上之價值。矧犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，為該條例第17條所明定。則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。」，亦經最高法院著有95年臺上字第690號判決可參。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年台上字第7008號判決意旨參照）。
四、經查：㈠如前述證人莊有鏢、顏永松、賴裕星、乙○○、周斌華等人
於接受警方詢問時之陳述（含證人潘作建於83年6月7日接受警方詢問時所為之自白書），均屬傳聞證據，又查無符合傳聞證據例外之情形，是此等證據自不得作為證明被告此部份販賣、私運海洛因犯行之證據。
㈡至如前述證人潘作建、莊有鏢、顏永松於接受檢察官訊問時
均證稱：被告要其等至中國大陸廣州市，再將海洛因運回台灣等情（見83年度偵字第13060號卷第38頁反面），但因證人顏永松僅自承於82年9月25日及82年10月8日（即附表編號
6、7所示之時間），依被告指示自廣州市進入香港，再由香港搭機至桃園中正機場，私運海洛因進入台灣境內，否認曾於其他時間私運海洛因進入台灣境內（見83年度偵字第1306
0號卷第69頁反面，原審卷第63頁），而證人莊有鏢則否認曾親自私運海洛因進入台灣境內（見本院前審96年2月9日審判程序筆錄），另證人潘作建雖曾於原審，承認曾依被告指示私運海洛因進入台灣境內（見原審卷第149頁），但由於證人潘作建同時證稱「記不得幾次」，又證人陳育成無論接受警方詢問、或接受檢察官訊問，或接受法院訊問時，均否認與被告共同私運海洛因進入台灣境內，且證人陳育成被訴販賣私運海洛因一案，業經本院89年度重上更七字第84號案件判處無罪，再經最高法院90年度台上字第6049號駁回檢察官上訴確定，此有本院89年度重上更七字第84號及最高法院90年度台上字第6049號刑事判決附卷可稽，是足見尚難以證人潘作建、莊有鏢、顏永松於接受檢察官或法院訊問時之陳述，遽認定證人潘作建、莊有鏢、顏永松、陳育成曾依被告指示，於如附表編號1、2、3、4、5、11、12、13所示之時間及方法，私運海洛因進入台灣境內。
㈢雖然如前述被告 曾自白 於如附表編號6、8、9、10所示之時
間，曾指示證人潘作建、顏永松、陳育成，私運海洛因進入台灣境內，惟證人顏永松雖曾證稱於如附表編號6、7所示之時間，依被告指示私運海洛因進入台灣境內，並否認曾於其他時間私運海洛因進入台灣境內，另證人潘作建於檢察官訊問時，雖亦陳稱於82年6月至10月間有幫被告走私海洛因入境台灣，然此均屬共犯被告之自白，不得為被告有本件犯行之補強證據，況且證人陳育成無論接受警方詢問、或接受檢察官訊問，或接受法院訊問時，均否認與被告共同私運海洛因進入台灣境內，且如前述證人陳育成被訴販賣私運海洛因一案，業經判處無罪確定在案，而卷內又無其他補強證據存在，足資證明被告此部份自白與事實相符，是依刑事訴訟法第156條第2項規定，自不能單以被告此部份自白，認定被告確犯有如附表編號6、8、9、10所示之犯行。
㈣被告固於本院上訴審（即本院91年度上重訴字第16號案件）
訊問時自白（見本院上訴審卷第28頁），於82年7月間，與潘作建2人共同以每兩5萬元之價格，在台北市○○街○○○巷附近，販賣3兩海洛因予乙○○之事實，然證人乙○○於本院審理中結證稱不認識被告，未曾向被告購買海洛因等語（見本院審理筆錄），被告亦翻異前供否認有販賣海洛因予乙○○之犯行，且證人乙○○所涉向被告甲○○購得海洛因轉賣之犯行，亦經原審法院以96年度訴緝字第197號判決無罪確定在案，有該判決電腦列印表一份在卷可參，是證人乙○○於警訊所證向被告購買海洛因之陳述，是否與事實相符，自屬有疑。況且被告亦否認與潘作建出售海洛因予證人乙○○之事，而證人潘作建於接受檢察官訊問時證稱，被告出售海洛因予乙○○時，伊跟著去等情（見83年度偵字第13060號卷第77頁反面），實屬共犯之自白，無從為本件被告販賣海洛因予證人乙○○犯行之補強證據，此外，復查無其他積極之足資補強被告前開於原審所為之自白與事實相符，是難以被告於原審審理之自白，為被告與潘作建販賣毒品予乙○○之唯一證據，是被告販賣海洛因毒品予乙○○之犯行，即欠缺補強證據，而應為被告有利之認定。至被告其他販賣海洛因予乙○○共5兩之犯行，業據被告否認於其他時間販賣海洛因予乙○○在案，而由於證人乙○○前接受檢察官訊問時僅自承向被告購買海洛因（見82年度偵字第9876號卷第18頁反面、第37頁反面），並未明確敘明向被告購買海洛因之時間、地點及分量，且於本院審理否認向被告購買海洛因毒品之事，因此依被告及乙○○之陳述，亦尚不足證明被告於82年7月至10日間尚有多次販賣海洛因予乙○○共5兩之犯行。
㈤雖然證人周斌華於接受警方詢問時，證稱曾向被告購買過海
洛因（見86年度偵字第12041號卷第3頁反面、第4頁），然證人周斌華原審業已否認曾向被告購買過海洛因（見原審卷第152、153、154頁），又於本院前審審理時否認曾向被告購買過海洛因（見本院前審96年3月23日審判程序筆錄），更何況如前述證人周斌華於接受警方詢問時之陳述，無證據能力，是卷內證據，自不足證明被告曾販賣海洛因予周斌華。
㈥雖然證人莊有鏢於接受檢察官訊問證稱：「（有無販賣海洛
因給賴裕星？）與甲○○一起去，有時幫他送。」（見83年度偵字第13060號卷第39頁），然此為被告所否認，而證人莊有鏢於本院審理時則否認販賣海洛因予賴裕星（見本院前審96年2月9日審判程序筆錄），由於證人莊有鏢之陳述前後不一，其真實性不無可疑；且再徵之證人賴裕星於接受檢察官訊問時係證稱：自82年6、7月間起至82年11月間止，以每兩6萬元之價格，在台北市○○○路○段圓環附近，先後5、6次向莊有鏢購買海洛因，每次份量為半兩或1兩（見83年度偵字第13060號卷第39頁、第87頁反面），及證人賴裕星於本院前審審理時再證稱：伊向莊有鏢購買海洛因，依不認識被告，未曾聽莊有鏢提及被告（見本院前審96年2月9日審判程序筆錄）等情以觀，可知依證人賴裕星之陳述，僅能證明其向莊有鏢購買過海洛因，尚不足證明被告與莊有鏢有共同販賣海洛因予賴裕星之犯意聯絡，推由莊有鏢出面將海洛因售予賴裕星。更何況如前述被告於82年8月27日自桃園中正機場出境，嗣至90年1月18日，始經紅十字會依「金門協議」，自中國大陸遣返台灣，而既然被告於82年8月27日業已出境，邏輯上自然莊有鏢無法與被告於82年9、10、11月一起去販賣海洛因予賴裕星，但證人莊有鏢卻稱「與甲○○一起去」，足徵證人莊有鏢有關與被告一起去販賣海洛因予賴裕星之陳述，顯非事實，自不足採。
五、綜上，足見本件關於被告另犯有其他販賣、私運海洛因犯行之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之其他販賣、私運海洛因犯行，是應認不能證明被告確犯有其他販賣、私運海洛因犯行。原審除認尚不足證明被告曾販賣海洛因予周斌華，而不另為無罪之諭知，並無違誤外，原審未予詳查，遽為認定被告另有其他販賣、私運海洛因之犯行，並與前述有罪部分，論以裁判上一罪，自有違誤。被告上訴就此部分否認犯罪，應認有理由，自應由本院將原判決撤銷，由於檢察官認被告其他販賣、私運海洛因犯行，與前述論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，是本院就被告被訴之此部份犯行，自不另為無罪之諭知。
六、至於檢察官固曾以被告另涉於82年7月14日或15日上午10時許，在台北市○○○路甜密密賓館旁，以1兩4萬8千元之代價，販賣3兩海洛因予 馮有徽 之販賣海洛因罪嫌（90年度偵緝第416號），移請原審併審，但由於被告所涉此罪嫌，業經檢察官於92年9月26日以92年度偵緝第1155號案件不起訴在案，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度偵緝第1155號不起訴處分書附卷可參，是本院自不能就被告此部分罪嫌，再為審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前肅清煙毒條例第5條第1項、第12條前段、第13條第1項、修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第28條、第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年8月22日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國97年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前肅清煙毒條例第5條販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
編號時間運輸人數量
182年7月31日潘作建300公克（1台旅行推車）
282年8月24日莊有鏢300公克
382年8月25日潘作建300公克
482年9月9日潘作建300公克
582年9月12日莊有鏢300公克
682年9月25日潘作建、顏永松600公克（2台旅行推車)
782年10月8日潘作建、顏永松600公克（2台旅行推車)
882年11月11日顏永松100公克
982年11月25日陳育成300公克
（起訴書誤載為83年11月25日）
1082年12月12日陳育成、顏永松600公克（2台旅行推車）
1183年1月10日陳育成300公克
1283年2月21日顏永松300公克
1383年3月11日陳育成300公克