裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3428號刑事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3428號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾柏諺選任辯護人蔡明熙律師
陳尚義 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1178號、101年度易字第2307號，中華民國
101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第10807號、101年度毒偵字第2564號，追加起訴案號：101年度偵字第10807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品貳罪及執行刑部分均撤銷。
曾柏諺販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命壹佰陸拾肆包（合計驗餘毛重貳佰零玖點捌捌公克）、第二級毒品甲基安非他命伍小包（驗餘總淨重貳點伍柒公克）、夾鍊袋壹包、門號0000000000號之SIM卡壹張均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第三級毒品對--氯安非他命（驗餘總淨重貳拾伍點玖玖公克）沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之第三級毒品愷他命壹佰陸拾肆包（合計驗餘毛重貳佰零玖點捌捌公克）、第二級毒品甲基安非他命伍小包（驗餘總淨重貳點伍柒公克）、第三級毒品對--氯安非他命（驗餘總淨重貳拾伍點玖玖公克）、夾鍊袋壹包、門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各壹張均沒收。第二級毒品大麻壹包（驗餘總淨重貳拾玖點壹玖公克）沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
壹、曾柏諺於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月，於97年9月12日執行完畢，仍不知悔改警惕。
貳、安非他命、甲基安非他命、大麻，係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品；愷他命（又稱K他命）、對--氯安非他命（Para-chloroamphetamine、PCA、4CA），係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，均不得販賣、持有、轉讓，且甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，不得擅自轉讓。曾柏諺以圖利之意圖為下列行為：
一、於101年3月中旬，在新北市○○區○○路○○○號10樓之15號 謝家和 之住處，以回帳之方式，販入數量不詳之愷他命。後於101年4月7日20時44分許，以行動電話門號0000000000號與 林子暉 聯繫，在曾柏諺新北市○○區○○街○○巷○弄○號1樓住處附近之東帝士大樓樓下，以每小包新臺幣（下同）5百元之價格，販售予林子暉。曾柏諺並同時將甲基安非他命
1小包，無償轉讓予林子暉施用。
二、於101年4月6日2時許，在新北市○○區○○路○○○號10樓之15號謝家和之住處，以回帳之方式，販入數量不詳之含有對--氯安非他命成分之綠色圓形藥錠1包，俊機販賣，尚未賣出。
三、於101年3、4月間，以行動電話門號0000000000號與 唐自民 聯繫，並透過唐自民之聯繫，向唐自民之友人，以9千5百元之價格，購買純質淨重超過20公克以上之第二級毒品大麻1包（驗餘總淨重29.19公克）。由唐自民將大麻送至曾柏諺新北市○○區○○路○○○號11樓之6住處附近之便利商店，交予曾柏諺持有之。
參、嗣經警於101年4月17日下午3時30分許持搜索票，並獲曾柏諺同意後搜索其前開住處，扣得第二級毒品甲基安非他命5小包（毛重3.5公克，驗前總淨重2.6公克，驗餘總淨重2.57公克）、藍色與紅色圓形藥錠（未檢出MDMA成分，僅檢出未列管之對--氟安非他命Para-fluoroamphetamine）、綠色圓形藥錠（亦未檢出MDMA成分，惟檢出第三級毒品對--氯安非他命成分，驗前總淨重為26.55公克、驗餘總淨重為25.99公克，純度約為35％）、愷他命164包（編號A1至A161號係白色細晶體，驗前總毛重為160.61公克，取0.2公克鑑定用罄，驗餘總毛重為160.41公克；編號A162至A164號係米白色細晶體，驗前總毛重為49.69公克，取0.22公克鑑定用罄，驗餘總毛重為49.47公克）、大麻1包（毛重31.3公克，驗前淨重29.27公克，驗餘淨重29.19公克，檢察官起訴書誤載驗前淨重為29.97公克）、吸食器1組、殘渣袋8個、夾鍊袋1大包及門號0000000000與0000000000號之SIM卡各1張。
肆、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。查證人林子暉、謝家和、唐自民等人於警詢及偵查中所為之陳述，被告及辯護人於原審準備程序均陳明不爭執其證據能力（見原審訴字卷第58頁），且上訴後經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨後，被告及辯護人均陳稱：沒有意見。（見本院卷第53頁背面、第54頁），迄辯論終結前均未聲明異議，審酌上揭證人於審判外之證言對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證言之作成亦無違法取供或其他程序上瑕疵，引用其等警詢及偵查中之陳述作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其餘證據資料（包含下列書證、物證等），被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力，且經本院於審理期日提示各該書證及物證等並令其辨認後，被告及辯護人均陳稱：沒有意見。迄辯論終結前亦未聲明異議，復查無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，應均有證據能力。
貳、實體認定部分：上揭犯罪事實，業據被告曾柏諺於檢察官偵查中、原審及本院及審理中均自白不諱。核與證人林子暉、唐自民、謝家和於警詢及偵查中之證言均相符合，並有台灣板橋地方法院101年聲監字第62、211、235、278、279、389號及101年聲監續字第182、287號通訊監察書暨電話附表及監聽譯文、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局松山分局毒品檢驗報告書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2012年5月7日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局101年5月26日北市鑑毒字第158號鑑驗通知單、內政部警政署刑事警察局101年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室101年6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、搜索現場照片等附卷可稽，亦有上開夾鍊袋1大包及門號0000000000與0000000000號之SIM卡各1張扣案可資佐證，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
參、被告之罪責：
一、按甲基安非他命、大麻，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；愷他命、對--氯安非他命（Para-chloroamphetamine、PCA、4CA），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。另（甲基）安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定化學合成麻醉藥品管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按藥事法第83條第1項所規定之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，自較毒品危害防制條例第8條第2項所規定之法定刑「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」為重；且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，即因藥事法第83條第1項為後法且為重法，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，而優先適用藥事法處罰（最高法院98年度臺上字第3490號、第5362號判決意旨參照）。
二、毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之大麻，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言。準此，該所謂大麻，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認均含第二級第24項毒品大麻成分，淨重29.27公克，驗餘淨重
29.19公克，足堪認定符合毒品危害防制條例第11條第4項所定要件。
三、最高法院101年度第10次刑事庭會議決議：25年台非字第123號等四則判例決議不再援用後，本院於101年10月2日101年度第9次刑事庭會議決議上開四則判例不再援用與司法院院解字第4077號解釋不生牴觸，行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪。
四、核被告以營利之意圖，為如事實欄貳、一所示之販賣第三級毒品愷他命，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所為如事實欄貳、一所示之無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告以營利之意圖，為如事實欄貳、二所示之販入第三級毒品對--氯安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項規定之販賣第三級毒品未遂罪。被告所為事實欄貳、三所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二級毒品罪。至追加起訴書誤載為毒品危害防制條例第11條第2項，惟原審公訴檢察官已更正起訴法條（見原審訴字卷第76頁背面），自無庸再變更法條。
就被告事實欄貳、一中，被告於同一時間、地點，以一次行為同時販售交付第三級毒品愷他命及無償交付第二級毒品甲基安非他命予林子暉之行為，係屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品罪論處。被告上揭所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪、加重持有第二級毒品罪之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。被告上開販賣第三級毒品未遂部分，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告就其所犯販賣第三級毒品罪既遂及未遂部分，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，其販賣未遂罪部分遞減之。
又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第三級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為5年以上有期徒刑，惟同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額獲利之吸毒同儕間之互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。經查：本件被告所犯兩件販賣第三級毒品犯行，僅其中一次賣出既遂，其行為雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告所販賣之第三級毒品數量甚微，僅1小包，價金500元，獲利金額亦甚低，且另一次行為未遂，其犯罪情節尚與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大型毒販有間，是縱有前述法定減輕事由，其法定刑經上述先加後減後之刑度，猶屬稍重，尚有可資憫恕之情，爰均適用刑法第59條之規定，各減輕其刑，被告所為各項犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
肆、上訴駁回及撤銷改判之理由：
一、上訴駁回部分：被告持有第二級毒品大麻逾20公克部分，原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌其犯罪動機、毒品數量、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，又說明扣案之大麻1包（驗前淨重29.27公克，驗餘淨重29.19公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項併予宣告沒收銷燬。又扣案之門號0000000000號之SIM卡各1張，係被告所有、供犯其加重持有第二級毒品罪所用之工具，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核其認事用法均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，認原判決量刑過重。惟該罪法定本刑為6月以上，5年以下有期徒刑，被告又屬累犯，應加重其刑，原審量刑已屬最輕之刑，此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分：
(一)毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品應沒收銷燬之。第三、四級毒品僅屬刑法之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予沒收。法律不能割裂適用，本件查獲之甲基安非他命依藥事法判處罪刑，應依刑法違禁物宣告沒收，不能再適用毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬。原審對查獲之第三級毒品愷他命，對--氯安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬，於法不合。
(二)事實貳、二、被告販賣第三級毒品對--氯安非他命，尚未賣出之行為，應屬販賣未遂，原審誤為販賣既遂，亦於法有違。
(三)公訴人對原審販賣毒品部分上訴意旨，以原審依刑法第59條減輕其刑不當，被告上訴意旨認原審量刑過重云云。惟查被告犯行確有情輕法重之情形，已如前述，依刑法第59條減輕其刑，並無不當。又上開量刑已屬低度之刑，並無失入情形，上訴所指雖不足採，惟被告另外上訴意旨指上開第二次販毒行為尚屬未遂，原審認定既遂不當，尚非全無理由，且原審判既另有可議，自應由本院將此部分及所定執行刑部分撤銷改判。
(四)爰審酌被告之教育程度為國小畢業，目前無業，罹患肺結核及其他病症，其一次販賣第三級毒品予林子暉之行為，另一次販而未賣出第三級毒品之行為，戕害他人身心健康，危害社會秩序，係無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，兼衡其犯罪動機僅在謀取小利，本件販毒之次數、數量、對價均微，暨其犯後均坦承犯行，深表悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之供轉讓之禁藥甲基安非他命5小包（驗前總淨重2.6公克，驗餘總淨重2.57公克）、綠色圓形藥錠（檢出第三級毒品對--氯安非他命成分，驗前總淨重為26.55公克、驗餘總淨重為25.99公克，純度約為35％）、愷他命164包（編號A1至A161號係白色細晶體，驗前總毛重為160.61公克，取0.2公克鑑定用罄，驗餘總毛重為160.41公克；編號A162至A164號係米白色細晶體，驗前總毛重為49.69公克，取0.22公克鑑定用罄，驗餘總毛重為49.47公克），均為違禁物，而盛裝前開第二級、第三級毒品之包裝袋部分，因其上留有該殘渣，均難完全與之析離，當應整體視之為違禁物之一部分，連同該包裝併予宣告沒收。又扣案之夾鍊袋1大包及門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，均係被告所有、供其販賣第三級毒品所用之工具，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於相關主刑後宣告沒收。被告所為如事實欄貳、一、所示販賣第三級毒品所得之價金500元，雖未扣案，惟因屬被告販賣第三級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並就撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。另扣案之藍色與紅色圓形藥錠、吸食器1組、殘渣袋8個（未經鑑驗），因與本案無關，且無證據證明含有毒品成分，爰不予宣告沒收，檢察官請求就此一併宣告沒收銷燬或沒收，即屬無據，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉庭執行職務。
中華民國102年1月30日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國102年2月4日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。