臺灣高等法院102年度軍上訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年軍上訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國102年11月27日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決102年度軍上訴字第3號上訴人國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官上訴人即被告劉家宏選任辯護人王柏棠律師
崔百慶 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服國防部北部地方軍事法院101年度訴字第325號，中華民國102年4月17日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官起訴，經國防部北部地方軍事法院判決，軍事檢察官及被告均不服提起上訴，原繫屬於國防部高等軍事法院，因軍事審判法於10
2年8月13日修正實施，依該法第237條規定，審判中案件移送該管法院審判，本院就本案自有審判權。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決被告庚○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪，各處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期間付保護管束，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、軍事檢察官上訴意旨略以：被告迄於審理中，均未對被害人表示歉意，未曾與被害人達成和解，考量其犯後態度，原審宣告緩刑，猶嫌過輕，量刑尚有不當云云。被告上訴意旨則略以：㈠、證人 梁珮涓 之證述純屬其個人依憑感覺之推測，依刑事訴訟法第160條不得做為證據，原審採證，即有違誤。㈡被害人甲女前後供述不一，且關於是否曾告知被告未滿16歲乙事，被害人於原審中供稱，曾告知被告自己虛歲為16歲，故縱使被害人實際上未滿16歲，然已足令被告誤信被害人已滿16歲。況原審雖認定被告具有與14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意，然並無證據以實其說，理由尚有不備云云。
四、本院查：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。查，案發後被告之家屬曾多次以電話方式欲與被害人之家屬甲1洽談和解事宜，惟甲1均不願洽談（見偵卷第77-8至77-10頁；原審卷第83頁），而使被告無法協商相關和解事宜，故未達成和解之由，並非全可歸責被告。再者，被告於本院審理中，已向被害人表示歉意，並與被害人家屬達成和解，且賠償新台幣30萬元給付完畢，此有悔過書及協議書影本在卷可按，則檢察官上訴意旨指摘被告未曾表示歉意及未達成和解，已失所依據。另考量被告並無前科，素行尚佳，雙方又是兩情相願發生性行為，侵害情節尚非重大，犯後態度又已改善，並達成和解，彌補被害人所受損害，且考量被告現就讀志仁高中，並在加油站打工而半工半讀等情，予以執行拘束人身之有期徒刑，並不妥適，則原審予以宣告緩刑，並付保護管束，尚符罪罰相當及比例原則，核無不當。
㈡按證人之陳述，如摻雜個人之意見或為推測之詞，均逸出其
見聞之客觀範圍，此部分屬於意見證據，固不得作為證據；然若證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己直接經驗過之事實所推測出來之事項，因係基於合理體驗之事實所形成，仍具備一定程度之客觀性、不可替代性，即非意見證據，依刑事訴訟法第160條之規定，仍得為證據。證人就待證事實所為非出於見聞體驗之證詞，究屬意見證據或係「以實際經驗為基礎」之意見上或推測上之證言，端視其實際體驗之事實與意見、推測事實間之聯結密度如何而定。倘依該證人就實際體驗事實之陳述為基礎，得以判斷證人所為意見上或推測上之證言係出於理性之認知，而具備通常事務之合理性者，即非屬單純之私見或推測（最高法院99年度台上字第4729號判決參照）。查，證人梁珮涓於原審證稱被害人外表看起來像15歲（見原審卷第78至79頁），茲證人梁珮涓從被害人之外觀，評斷被害人大概之年齡，本係基於自身經驗，並非純為推測之詞，且佐以證人梁珮涓曾與被害人共居，亦知悉被害人之真實年齡（見原審卷第78頁），則證人梁珮涓於原審證稱被害人外表看起來像15歲，論斷過程合於一般人之生活經驗，當屬以實際經驗為基礎而得出之證言，自可做為證據。
㈢刑法對與未滿16歲之人為性交之行為加以處罰，本係立法者
考量少年身心發展之健全，認過早之性行為有害少年身心發展，故此等人即使有同意性交之表示，其同意亦擬制為有瑕疵而不許與未滿16歲之人為性交行為。再者，被害人之年齡固屬刑法第227條第3項之構成要件要素，從而行為人對於被害人之年齡必須主觀上有所認識，惟此一認識，包含「直接故意」與「間接故意」，因此不以行為人明確知悉被害人年齡，或是精確地掌握被害人幾年幾月出生為必要，只要行為人從被害人之身體發育狀況、外貌、舉止、聲音、生活情況等具體情形，主觀上已得判斷被害人大概為未滿16歲之人，即屬具有不確定之故意。查，被害人甲女案發時年齡為15歲，依證人梁珮涓證述，其外貌與其真實年齡相符，並非長相特別成熟而有使人誤會之情。再者，以今時資訊傳播之狀況，禁止與少年發生性行為，已為普遍之共識，即使被害人並未明確告知所謂「16歲」係指虛歲，然被告在與比自己更為年幼之人為性交行為前，本應有所警覺，豈能不加查證即與被害人性交？況被告明知被害人年紀甚輕，與被害人又無深交，在不明瞭被害人背景之情況下，卻輕易要求被害人與其發生性行為，足見被告並不在乎與其性交者之年齡。另佐以被告前女友（即證人梁珮涓），係被害人年齡相仿之朋友，於案發時亦為15歲，則被告既曾有與15歲少女交往之經驗，當前女友介紹與其年齡相仿之朋友予被告認識時，被告豈會矇懂無知，無法察覺被害人之年齡？基上，被告辯稱未察覺被害人未滿16歲云云，自屬無稽，被告甘冒觸法之危險，仍將離家少女帶回自家發生性行為，實具有與14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意。
五、其餘亦據原判決理由詳陳，判處前開罪刑，核無違誤，應予維持。軍事檢察官上訴意旨，指摘原審量刑太輕；被告上訴意旨，仍執在原審相同陳詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，求為撤銷改判，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款、第237條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年11月27日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年11月27日