裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3289號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3289號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第405號，中華民國97年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第452號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月5日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第191號、90年度毒偵字第1731號、第1790號不起訴處分。嗣於上開觀察勒戒執行完畢後5年內之91年間，又因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第171號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，原審以92年度毒聲字第701號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣毒品危害防制條例修正，於93年1月9日釋放出所，並未執行完畢。原審另以92年度訴字第467號判決判處有期徒刑8月確定；嗣又三犯施用毒品罪，原審以92年度簡字第352號判處有期徒刑6月確定，上開2罪原審以93年度聲字第104號裁定應執行有期徒刑1年1月，並於94年1月31日縮刑期滿執行完畢。甲○○復四犯施用毒品罪，經原審以94年度訴字第644號判決判處有期徒刑10月確定，復另犯贓物罪，原審以95年度士簡字第180號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經原審以95年度聲字第646號裁定應執行有期徒刑1年後，又因五犯施用毒品罪，原審以95年度訴字第1046號判處有期徒刑7月確定，嗣以96年度聲減字第1464號裁定減刑為3月15日確定，經與上開應執行刑1年接續執行，於96年10月5日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○仍未悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於97年1月27日某時許，在乙○○○○○之友人位於臺北市○○路之住處內，趁「大胖」將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧，並同時緊閉門窗之機會，以吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又另基於施用第一級毒品之犯意，於97年1月28日18時許，在臺北市○○區○○路○○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日22時40分許，經警持搜索票前往甲○○上址住處搜索，當場扣得甲○○所有且供吸食所用之海洛因1包（毛重0.272公克、淨重0.072公克）、供施用海洛因使用之注射針筒1支、吸管製勻匙1支，及非供本案所用之安非他命吸食器1組，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理。
理由
一、上揭事實，業據被告於原審坦承不諱（原審卷第38頁至第39頁），且被告為警查獲翌日（即97年1月29日）在警局所排尿液，經採送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，確呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司於97年2月15日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（偵卷第13頁）。又被告為警查獲時，經警在其住處扣得之白色粉末1包（含袋毛重0.272公克、淨重0.072公克、取樣0.0018公克、驗餘淨重0.0702公克），經送鑑驗後，確為第一級毒品海洛因，亦有上開扣案毒品及交通部民用航空局航空醫務中心97年2月26日航藥鑑字第0970923號毒品鑑定書在卷可憑（原審卷第19頁），此外，並有被告自承其所有，並供施用海洛因所用之注射針筒1支、勻取海洛因粉末所用之吸管製勻匙1支等物扣案可佐，足認被告自白有證據可佐，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，而於90年11月5日執行完畢釋放出所，又於5年內先後4次因施用毒品犯行，經原審分別以92年度訴字第467號、92年度簡字第352號、94年度訴字第644號及95年度訴字第1046號判決判處罪刑確定，並均執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。①被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有毒品之行為為施用毒品吸收，均不另論罪。②被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。③被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第10款，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察勒戒及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處施用第一級毒品有期徒刑一年，施用第二級毒品有期徒刑七月，並定應執行刑有期徒刑一年六月；且說明①扣案之海洛因（驗餘淨重0.0702公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。②盛裝上開海洛因所用之包裝袋1只、海洛因注射針筒1支及吸管製勻匙1支，均據被告坦承為其所有之物，其中包裝袋1只係用於盛裝本案被告所施用之海洛因，具有防止毒品裸露、散逸之功能，且因得與毒品分別鑑秤其重量，即無與毒品難以析離而無法個別宣告沒收之情事，至注射針筒1支及吸管製勻匙1支則據被告供明係其勻取海洛因施打所用之物，是該等包裝袋、注射針筒及吸管製勻匙自均堪認屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。③扣案吸食器1組，雖被告供承為其所有，然其堅決否認將之用於本案施用甲基安非他命犯行，且無積極證據足以證明該扣案之吸食器係供被告本案犯行所用，爰不予宣告沒收。又鑑驗時採樣之海洛因0.0018公克，已因鑑驗用罄而滅失，無從諭知沒收銷燬。認事用法，均無違誤，被告上訴略以：已自行美沙東戒毒，請從輕量刑等語，空言所辯，於法無據，難認上訴有理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國97年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。