裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1128號刑事判決
裁判日期：民國112年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1128號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝翔岳指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第32309號），本院判決如下：
主文謝翔岳販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝翔岳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國111年1月26日上午9時6分許，持其所有門號0000000000號行動電話，以Messenger通訊軟體與 楊季蓁 聯繫，談妥以新臺幣（下同）1,000元之價格，交易重量0.2至0.3公克之第二級毒品甲基安非他命1包後，楊季蓁即前往新北市○○區○○路00號統一超商立金門市，將1,000元之毒品對價存入謝翔岳申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶後，謝翔岳即在其位於新北市○○區○○路0段000號12樓之住處內，交付重量0.2至0.3公克之甲基安非他命1包予楊季蓁而完成毒品交易。嗣經警查獲楊季蓁，經楊季蓁供出其毒品上游為謝翔岳，經警於同年7月13日下午6時30分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票至謝翔岳上址住處執行拘提，經徵得謝翔岳之同意搜索，當場扣得三星廠牌行動電話1支（搭配上揭門號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。
本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告謝翔岳及辯護人於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見等語在卷（見本院111年度訴字第1128號卷第67頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見111年度偵字第32309號偵查卷第5頁至第7頁、第56頁至第57頁、第65頁至第69頁、見同上本院卷第66頁、第93頁），核與證人楊季蓁於警詢及偵查中證述之情節相符（見111年度偵字第32309號偵查卷第13頁至第14頁、第52頁至第53頁)，並有統一超商立金門市自動櫃員機提領畫面翻拍照片3張、被告謝翔岳與證人楊季蓁之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片14張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份、搜索現場照片2張、新北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告1份、中國信託商業銀行股份有限公司111年6月17日中信銀字第111224839189684號函暨所附被告之帳戶基本資料及存款交易明細、新北市政府警察局刑事警察大隊111年11月8日新北警刑七字第1114551323號函、111年11月18日新北警刑七字第1114554146號函各1份（見111年度偵字第32309號偵查卷第8頁至第12頁、第18頁至第19頁、第20頁至第28頁、第30頁至第33頁、第38頁至第39頁、第40頁、第47頁之1至第50頁、第80頁至第82頁）在卷可參。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與楊季蓁非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。至被告所為販賣甲基安非他命行為前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均
已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有
臺北市政府警察局刑事警察大隊111年11月8日新北警刑七字第1114551323號函、111年11月18日新北警刑七字第1114554146號函各1份在卷可查（見同上本院卷第43頁、第47頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對象僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣第二級毒品行為，經依上開偵審自白規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍高達5年，實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其犯行依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其尚能坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品之數量、獲利、被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），係被告用以與楊季蓁聯繫所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，為被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第91頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。㈡依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品所得1,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈢至於被告為警扣得之吸食器1組係供被告施用毒品之用，業據
被告 陳明 在卷（見同上本院卷第91頁），復查與被告本案犯行無關，爰不予宣告沒收，另被告為警扣得之中國信託銀行存摺1本、提款卡1張，雖係被告用以存、提本案販賣毒品犯罪所得所用之帳戶存摺，業據被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第91頁），惟審酌上開存摺、提款卡本身並無實際之財產價值，且帳戶所有人可透過掛失、補發之程序將扣案之存摺、提款卡作廢，改以補發之存摺、提款卡存、提款，是若宣告沒收亦無助於犯罪預防之目的，堪認無刑法上之重要性，又非違禁物，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張勝傑偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。
中華民國112年3月21日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官鄧煜祥
法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官許怡芬中華民國112年3月21日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。