裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國112年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1395號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張凱翔指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33683號），本院判決如下
主文張凱翔共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束。並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案附表所示之物均沒收。
事實
一、張凱翔明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，仍與真實姓名、年籍不詳通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「營。雙北客官聊天」即綽號「小夢」（以下均稱「小夢」)之成年人，基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「小夢」以暱稱「營。雙北客官聊天」，在微信發送「營粉色(花圖案)off持續熱銷中快撥通電話」表示販賣毒品之訊息。適臺北市政府警察局新莊分局員警於民國111年7月20日，執行網路巡邏勤務時，察覺上開訊息，遂與之攀談並議定以新臺幣（下同）2,700元之價格，購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包6包（即附表編號1所示，下稱本案毒品咖啡包），並相約於同日晚間，在新北市○○區○○路○段00號前交易。而後「小夢」經由張凱翔使用之IPHONE廠牌行動電話（即附表編號2所示，下稱本案電話）聯繫張凱翔前往交付本案毒品咖啡包，張凱翔遂於同日晚間11時15分餘許，攜帶本案毒品咖啡包至上址，嗣張凱翔交付本案毒品咖啡包予喬裝買家員警時，經警當場查獲而未遂，並扣得附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第45至47頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第80至85頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開事實業據被告警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不
諱（見警卷第8至11頁、偵卷第11至13頁、本院卷第45頁、第83頁），且有職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、譯文、照片、臺北榮民總醫院111年9月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見警卷第7頁、第14至16頁、第23至27頁、偵卷第35頁），及附表所示之物扣案可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡再4-甲基甲基卡西酮為法定第三級毒品，不得交易流通，自
無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告於檢察官偵查中供陳：伊為「小夢」前去交付毒品，每包可賺100元等語（見偵卷第13頁）。可見被告確有營利之意圖無疑。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所稱之第三級毒品，被告與「小夢」如犯罪事實一所示業向外兜售第三級毒品，顯已著手於販賣第三級毒品構成要件之行為，惟因交易對象為喬裝買家之員警而未能完成交易而未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「小夢」間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於檢察官偵查及本院審理時均自白本件販賣第三級毒品
犯行未遂，已如前述，是被告就前開犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。再被告為圖私利販賣本案毒品咖啡包，所為自無可取，惟衡被告販賣之對象僅一人，交易之本案毒品咖啡包僅有6包，數量非鉅，其並非販售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利，其犯罪情節尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別，且被告僅係於「小夢」議定交易後，受託交付毒品，其參與程度甚淺，其犯罪情節相較其所犯毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，縱經以前述同條例17條第2項、未遂減輕其刑後1年9月仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值少壯，應可以正途
謀生，竟為圖私利販賣含第三級毒品之本案毒品咖啡包，要無可取，惟衡本案適經警發覺犯行進而查獲，幸未散播大量毒害於眾，本案係由「小夢」散布販賣毒品訊息，且議定毒品交易、聯繫取得毒品等情亦多為「小夢」所為，被告所為與購毒者會面及交付毒品，雖屬販賣毒品核心舉措，然犯罪情節及涉入程度較輕，及其前科素行，自陳之教育程度，目前有正當工作，需扶養他人等生活狀況，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其為本案犯行，自有不是，然考量其行為時僅21歲，年紀尚輕，思慮未臻成熟，因一時失慮罹於刑典，事後業已坦認己非，表示悔悟，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款規定，宣告緩刑4年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務，刑法第74條第2項第5款亦有明文。本院斟酌為促使被告記取教訓，謹慎自身行止，認於被告緩刑期間，依其犯罪情節，課予
主文所示之負擔，乃為適當，爰併予宣告之。並依刑法第93條第1項第2款之規定命於緩刑期間付保護管束。
四、沒收：㈠扣案附表編號1所示本案咖啡包（含外包裝，因與其內第三
級毒品無法稀離），含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，為本案被告所為販賣第三級毒品之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈡扣案附表編號2所示行動電話（含SIM卡1張），係被告使
用，用以聯繫本案販賣毒品所用一節，業據被告供陳在卷，爰依毒品危害防制條例第19條1項規定，不問屬於被告所有與否，宣告沒收。
㈢所謂因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或
尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知。被告本案交易對象為警員，實際並未完成交易，亦未取得財物，自難認被告業已獲取所得，無從沒收收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
案經檢察官洪湘鎂偵查起訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國112年3月21日
刑事第九庭審判長法官何燕蓉
法官吳宗航
法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國112年3月25日附表編號名稱數量備註1本案咖啡包6包經臺北榮民總醫院鑑定，內含米白色粉末，總毛重22.0770公克，淨重16.4383公克，取樣0.2612公克鑑定用罄，驗餘淨重16.1771公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。3IPHONE12行動電話（含SIM卡1張）1支本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。