裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第913號刑事判決
裁判日期：民國90年06月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第九一三號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人熊梓檳
楊國煜右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣台中地方法院中華民國九十年四月六日第一審判決（民國九十年度訴字第二三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一九二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告乙○○係台中市○○路一之六號「弘群資訊商行」之負責人，明知「石器時代」之電腦遊戲軟體，係華義國際股份有限公司（以下簡稱華義公司）取得專屬授權、享有著作財產權之電腦程式著作，未經華義公司之同意或授權，不得意圖出租而擅自重製，亦不得將明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物，作為直接營利之使用，更不得以擅自出租方法侵害他人著作財產權。竟基於意圖營利之犯意，未經華義公司之同意或授權，於民國（下同）八十九年七月底開始營業時起，將錄有盜拷電腦遊戲軟體之光碟片，擅自重製灌入其所有之電腦主機內，且以每一小時新台幣（下同）二十元出租予不知情之不特定人上網玩打，藉以牟利，恃以維生並以之為常業。嗣於八十九年十一月二十日下午七時許，在上址為警查獲，案經華義公司訴請台中市警察局第一分局移送偵辦。因認被告乙○○涉有違反著作權法第九十一條第二項、第九十四條之以意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權常業罪、同法第九十二條、第九十四條之以擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權常業罪及同法第八十七條第五款、第九十三條第三款、第九十四條之明知係侵害電腦程式之著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用常業罪（公訴人漏引著作權法第九十二條、第八十七條第五款、第九十三條第三款、第九十四條等條文）等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，業經最高法院五十二年台上字第一三○○號著有判例可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦經最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告乙○○（以下稱被告）涉有前揭被訴犯嫌，係以其坦承有於右揭時、地出租電腦供不特定之人使用及電腦內有上開軟體等情不諱，且據告訴代理人 鄧光忠 、 莊俊傑 於警訊、檢察官偵查中指述綦詳，被告並稱渠為負責人，而該處電腦為二十五台，被告經營網際網路行業，對其電腦內部之內容為何，自在其掌控範圍內，且上開軟體一經灌至電腦，在電腦之「桌面」即有圖形與文字顯示，被告要察覺電腦有該軟體，顯而易見，其空言辯稱不知何客人何時灌至電腦內，顯為飾卸之詞。並有電腦連線主機二十五台、電腦螢幕二十五台、滑鼠二十五個、鍵盤二十五個等物扣案與現場照片及相關授權證明文件在卷可考，持為其主要論據。惟訊據被告則始終堅決否認涉有被訴前揭犯行，辯稱：華義公司並未享有「石器時代」電腦程式遊戲軟體之著作權，且每人要上網玩打「石器時代」者，均須有華義公司提供之密碼及序號始可進入該網站，故亦無可能侵害其著作財產權，況渠店內有四十二部電腦中，僅有二十五部電腦中存有本案電腦遊戲軟體，且被告店內僅係出租電腦予不特定之客人上網使用，其電腦內之「石器時代」電腦程式遊戲軟體應係來店內消費之客人自行灌入，其因工讀生未及時將之移除故留存在電腦內，並非渠所擅自重製灌入渠所有之電腦主機內等語。經查：
（一）按著作權法所保障者為思想或感情之表達方式，故相同表達方式之軟體，如均為著作人獨立之創作，其間無抄襲或重製之情事，均得就其著作主張著作權。因此功能相同或極為類似之軟體，不論其是否用不同的電腦語言寫成或用不同的邏輯流程寫成，亦不論其表達方式是否相同，如均為著作人獨立之創作，其間如無抄襲重製之情形，自均得就該軟體主張著作權。再按衍生著作，所謂衍生乃延續別的東西，而生出新的東西。於創作，乃係利用既有的著作，重新加以改作成一新著作，即是衍生著作。而所謂改作，即指用翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法，就原先已經存在的著作，另外創作成一個新的著作，如將外文書翻譯成中文書，則該外文書是原著作，而翻譯後的中文書，則為衍生著作。查日本ＳＹＳＴＥＭＳＵＰＰＬＹ株式會社開發網路遊戲「石器時代」之電腦遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作，惟並非在台灣地區首次發行，亦未於日本國發行後三十日內，在台灣地區發行，是以此項日本著作不得享有著作權。然日本ＳＹＳＴＥＭＳＵＰＰＬＹ株式會社於八十八年十月二十七日，與華義公司訂立「石器時代」軟體之開發、製造、販賣許諾契約書，授權華義公司得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣。華義公司取得授權後，為使國內民眾得以順利操作該套遊戲軟體，因此進行該軟體之改作，使「石器時代」各項遊戲畫面均中文化，是改作後之「石器時代」軟體，遊戲指令均中文顯示，非屬抄襲，將日文更改成中文復具有作者獨特個性，已具有原創性，華義公司之改作既已獲得日本ＳＹＳＴＥＭＳＵＰＰＬＹ公司之授權，有日本ＳＹＳＴＥＭＳＵＰＰＬＹ株式會社與華義公司所訂立經認證之開發、製造、販賣許諾契約書、證明書可參，是華義公司擁有合法「石器時代」視聽著作之衍生著作權無訛，被告上揭告訴人華義公司未享有著作權之辯詞，顯無足採，合先敘明。
（二）查「石器時代」為網路遊戲，顧客購得內含「石器時代」遊戲軟體程式之套裝光碟片後，必須依據說明書，先至華義公司遊戲網註冊成為會員，以便取得一組會員帳號及密碼，隨即進行光碟產品序號之註冊，完成後就取得三百點點數。顧客接著就可將「石器時代」之光碟片放入電腦光碟機內啟動自動安裝系統，安裝完畢，就可進入「石器時代」遊戲之網路首頁，而後輸入會員帳號及密碼，就可開始操作遊戲，待點數使用完畢，無需重新購置光碟片，只要到華義公司各地經銷商或便利商店購買點數卡即可繼續上網遊戲。換言之，華義公司係靠販售內含「石器時代」遊戲軟體程式之光碟片及點數卡營利。故倘有未經授權重製華義公司改作之「石器時代」遊戲軟體程式者，而使他人不需購買該光碟片，只須購買點數卡即可操作遊戲者，即已侵害華義公司之著作財產權，被告上揭未損及告訴人華義公司之著作財產權亦無足採。
（三）再查，本件將「石器時代」遊戲軟體程式重製於被告所有之電腦內究為何人所為，被告於警訊及原審偵審本院對之均始終堅詞否認，而檢察官以被告所有之二十五台電腦桌面上均顯示有「石器時代」遊戲軟體程式之圖形及文字，被告要察覺電腦有該軟體，係顯而易見等語，認被告辯稱不知何客人何時灌至電腦內等語，係飾卸之詞而不足採，然檢察官就被告被訴前揭犯罪事實，並無舉證提出具體積極證據足以證明該二十五台電腦內之「石器時代」遊戲軟體程式確為被告所安裝，自不能違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以單純在被告網路商店電腦主機內有上開「石器時代」電腦遊戲軟體之狀態，即推定被告意圖出租而擅自以重製之方法侵害告訴人之「石器時代」電腦遊戲軟體，而轉令其提出有利於己之反證。若僅憑告訴代理人鄧光忠、莊俊傑分別於警訊及偵查中之指訴，遽謂被告不知何客人何時灌至電腦內，顯為飾卸之詞，核與被告在刑事訴訟程序進行中，對於法院之訊問得保持緘默權，無須違背其自己之意思而為陳述。且被告並無自證無罪之義務原則違背。是被告被訴意圖出租而擅自重製，尚乏證據證明。又查原審法院於九十年一月十二日勘驗被告所提之「石器時代」遊戲軟體程式之套裝光碟片，於勘驗之電腦上未接連網路線時，將該光碟片置入光碟機內，該軟體便會自動執行安裝程式，如卷附勘驗結果之圖一所示，經設定捷徑於桌面，下載完成後之圖示如圖二所示，其上即有「Ｓｔｏ
ｎｅＡｇｅ」、「石器時代」之圖示及文字，然點選該圖示，卻因無法連上更新伺服器之連線發生錯誤之對話框出現，因而下載失敗，如圖三、四所示，是電腦上縱有該圖示，亦非即表示其硬碟內即必有該程式軟體存在；再經接連網路線後，安裝之畫面如圖五所示（見原審卷第四十二頁至第四十八頁），惟按下對話框內之「更新並啟動」按紐後，即出現需登入帳號及密碼之對話框，是該遊戲軟體之使用確須連上網路，並輸入帳號及密碼始可連上華義遊戲網遊戲，並非任何人均可使用，雖被告不無可能將其中一片光碟安裝入電腦主機後，再傳輸入其他子電腦內，或於每台電腦均安裝該遊戲軟體，而客人僅須購買點數及經告知帳號及密碼即可使用，然此亦僅係推測預想之情況，並無證據證明被告確為該重製之行為，況被告亦陳述其店內有販售華義公司之「石器時代」原版軟體及點數卡，有嘲陽企業商行出具被告自八十九年六月起至八十九年九月，向朝陽企業商行購買華義公司石器時代原版軟體含點數卡計約一百二十套之證明書一紙在卷可考（見原審卷第八十七頁），是被告既有販售原版光碟片，為促使顧客購買該光碟片，益徵其應無可能為上開被訴行為。
（四）又被告所開設之「弘群資訊商行」網際網路店，係以每小時二十元之代價，提供不特定之顧客自由使用該店內之電腦設備及寬頻網路上網，而出租之客體僅限於電腦設備等硬體，並不包括遊戲軟體，至於承租電腦設備等硬體之顧客欲使用安裝何種遊戲軟體，概由承租之顧客自行決定使用，自非被告所得控制。而於顧客消費完畢離去後，未將前所安裝之軟體移除或未完全關機而使復原軟體運作將之移除，則該顧客前所安裝之軟體仍存放於所使用之電腦硬碟內，應有其可能而非不能想像，是被告辯稱其電腦內之「石器時代」電腦程式遊戲軟體係顧客來店消費而安裝灌入等詞，非無可能。又該二十五部電腦內之「石器時代」遊戲軟體程式倘確均係客人所安裝，被告未來得及將之移除，而使之留存在該電腦內，縱被告明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物，亦因該遊戲軟體須輸入會員帳號及密碼，而無法為被告將之出租或作為直接營利使用，因而侵害華義公司之著作財產權。況於被告所出租之電腦中發現「石器時代」遊戲軟體程式，亦係由購買該遊戲軟體而有合法使用權之電腦承租人所安裝，並非由被告所安裝，難指被告有何違法重製之行為。
四、綜上所述，被告上揭所辯，經調查審理結果，尚堪採信。告訴人之告訴陳述，查無其他證據以資證明與事實相符，此外，復查無其他積極證據，足認被告有何檢察官所指之被訴犯行，原審法院揆諸首開說明，認不能證明被告被訴之犯罪，自應為被告無罪判決之諭知，經核尚無不當。
五、原審法院檢察署檢察官以告訴人華義公司請求上訴，認為應行提起上訴，茲將上訴理由敘如左：本件原審諭知被告乙○○無罪，固非無見。茲據告訴人華義公司具狀聲請上訴，略以：「被告店內之電腦中石器時代遊戲軟體灌注時間均相同，且嘲陽企業商行出具之證明書，並無證據能力，原審以此推論被告為促使顧客購買光碟片，應無重製之行為，亦有違誤。原審以軟體係顧客安裝灌入，乃假設推斷」等語前來。經核閱上開聲請人所述事項，認其聲請上訴為有理由，爰附送原聲請狀，並引用上述理由，依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第二項，第三百六十一條，提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：被告經營「弘群資訊商行」店內共有四十二台營業用電腦（見偵查卷第三十九頁現場示意圖），其中之電腦中「石器時代」遊戲軟體，被警查扣電腦機組二十五組（見偵查卷第十頁搜索扣押證明筆錄）就其中偵查卷第十五頁電腦螢幕二台所顯係建立日期：為⑴二○○○年五月二十六日ＡＭ○二、五二、三三、⑵二○○○年五月十四日ｐｍ十二、三三、二六；況且不得以被告經營「弘群資訊商行」查扣其中五部電腦中電腦遊戲軟體建立時間相同，即推測全部查扣二十五部電腦遊戲軟體灌注時間（即建立時間）均相同。足見告訴人華義公司所謂，被告店內之電腦石器時代遊戲軟體灌注時間均相同乙節，顯非事實。次查嘲陽企業商行於九十年三月二十日出具證明書（見原審卷第八十七頁），既經嘲陽企業商行蓋用該商行印章，並無證據證明係出於偽造，應推定為真正（參照最高法院二十九年上字第三九五號判例），告訴人華義公司並舉出前開證明書如何並無證據能力之理由，專憑己意，任意空言謂上開證明書無證據能力，應無可取。再查告訴人華義公司片面陳述，被告違法重製後，即可將軟體出租或作為直接營利使用，及軟體未必是顧客安裝等語，既查無其他證據足資佐證。告訴人華義公司之陳述與事實相符，即不得僅憑告訴人華義公司指訴遽採為被告被訴前揭犯罪之根據。經核檢察官之上訴未就被告被訴之犯罪事實，依刑事訴訟法第一百六十一條規定，負舉證責任。僅憑告訴人華義公司，附送之聲請狀而轉述，經核非有理由，應予駁回。
六、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年六月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官胡忠文右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳曉青中華民國九十年六月十四日
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