臺灣臺中地方法院101年度易字第1754號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第1754號刑事判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：竊盜

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第1754號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告呂昀奇上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5335號），本院判決如下：
主文呂昀奇結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、呂昀奇①前因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第892號判決分別判處有期徒刑9月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；②又因竊盜案件，經本院以90年度易字第1377號判決判處有期徒刑1年2月，經臺灣高等法院臺中分院以90年上易字第2333號判決駁回上訴確定（第
2案），上開第①、②案並經臺灣高等法院臺中分院以91年度聲字第367號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定；③另因竊盜案件，經本院以91年度易字第1445號判決判處有期徒刑6月確定；④再因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第2659號判決判處有期徒刑2年6月確定，上開第③、④案 嗣經定 應執行刑為有期徒刑2年10月確定，並與前開第①、②案所定之應執行刑有期徒刑2年4月接續執行，於民國96年4月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣假釋經撤銷，上開第①至④案並經本院以97年度聲減字第41
8號裁定減刑且就上開第①、②、④案定應執行有期徒刑3年6月確定；又⑤於假釋期間之96年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第3435號判決判處有期徒刑7月確定，⑥另於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1020號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，⑦再分別因竊盜案件，經本院分別以97年度中簡字第2477號判決判處有期徒刑4月、4月確定及⑧以98年度中簡字第434號判決判處有期徒刑4月、4月確定，上開第⑥至⑧案嗣經本院以98年度聲字第1509號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，並與前開假釋經撤銷並減刑後應執行之殘刑2月3日及第⑤案所處之有期徒刑7月接續執行，於99年9月30日縮短刑期假釋出監，並於99年11月
4日縮刑期滿執行完畢。
二、緣 陳明 德（業經檢察官另為不起訴處分起訴在案）知悉臺中市○○區○○街3段新社橋旁農地植有桂花樹（該桂花樹被管理人 劉貴文 以大型布織袋裝滿泥土移植在該處），為販賣牟利，竟與呂昀奇、 邱勝龍 、 邱奕霖 （後2人業經檢察官另為不起訴處分起訴在案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年1月16日凌晨4時30分許（起訴書誤認為
101年1月12日晚間7時許），由呂昀奇獨自駕駛未懸掛車牌之不詳自用小貨車前往上開農地， 陳明德 則駕駛其不知情父親 陳正雄 所有車牌00-0000號自用小貨車，與邱勝龍駕駛搭載邱奕霖之不詳車牌自用小客車，一同前往該農地前方之橫坪巷口附近，再徒步前往上開農地內，4人合力將該農地內之桂花樹搬運至呂昀奇所駕駛之不詳自小貨車內而竊取之，得手後，由呂昀奇將該桂花樹載往陳明德不知情之友人 鄧保彰 （業經檢察官另為不起訴處分起訴在案）位於臺中市○○區○○街○○巷○號旁之空地藏放。嗣經劉貴文報警處理，經警接獲線報並調閱上開農地前方橫坪巷附近之監視器光碟，始循線查悉上情。
三、案經劉貴文訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦有明文；查告訴人即證人劉貴文、另案被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告於本院準備程序時對上開證人警詢筆錄之證據能力並不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人劉貴文、陳明德、邱勝龍、邱奕霖於偵訊中所為證述，均已具結，以擔保其證言之真實性。而被告非僅未爭執其證據能力，亦未釋明上開證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，是應認上開證人於偵訊之證言有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實證據，除上述證據外，其中屬傳聞性質者，公訴人、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
四、另卷附查獲現場照片、監視錄影器翻拍畫面均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或監視器鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入電磁紀錄，然後還原於照相紙上，故照相、監視錄影中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相、監視錄影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片及監視錄影器翻拍畫面既係透過相機拍攝後經印列所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片及監視錄影器翻拍畫面均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之理由：
一、訊據被告呂昀奇對於另案被告陳明德找伊竊取桂花樹，及於
101年1月13日凌晨4時30分許，伊與陳明德、邱勝龍、邱奕霖在上開農地內，共同將桂花樹搬運至伊駕駛之自小貨車上之事實，坦承不諱，惟矢口否認有何結夥3人以上竊盜犯行，辯稱：於101年1月12日晚間7時許，伊駕車行經上開農地，看見陳明德所說的桂花樹確實在該處，伊就獨自將桂花樹布織袋內的沙土挖開，將桂花樹放倒在農地斜坡處，因伊無法搬動該桂花樹，遂聯絡陳明德過來幫忙，但陳明德說他沒空，直到翌日凌晨，陳明德才帶邱勝龍、邱奕霖一起來農地將桂花樹搬到伊駕駛的自小貨車上，該桂花樹是伊自己去偷出來後，才叫陳明德來幫忙搬運 云云 。惟查：
㈠證人即告訴人劉貴文於審理時具結證稱：伊於101年2月13
日上午知悉桂花樹遭竊，該桂花樹樹齡約40至50年，是伊在管理的，那棵桂花樹是挖起來種在大的布織袋裡面，從該農地上的一邊移到另一邊，仍在上開農地內，並沒有打算將那棵桂花樹拿去賣，而該桂花樹連同有泥土之布織袋重約1噸，無法徒手鬆動泥土移植，當時是用挖土機才把那棵桂花樹移種到農地的另一邊，且當時有把桂花樹覆土，並讓怪手壓土讓土石緊實，絕對沒有辦法徒手拔起，警員找回失竊的桂花樹後，還動用吊車才把桂花樹移植回農地內，1個人絕對沒有辦法拉動桂花樹等語甚詳（詳見本院卷第26頁），核與證人即員警 沈孟卿 到庭具結證稱：在鄧保彰的空地找到失竊的桂花樹時，是用吊車來吊樹，該桂花樹應該無法一人獨自搬移等語（詳見本院卷第75頁），大致相符，並有查獲現場照片附卷可稽（見警卷第39頁），足見證人劉貴文前開證詞，應非虛妄，堪以採信。
㈡又被告呂昀奇與另案被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖等4人確
於101年1月13日凌晨4時50分許，前往上開農地，4人合力將在農地內之桂花樹搬運至被告呂昀奇所駕駛之自小貨車上之事實，業據證人陳明德於本院審理中具結證稱：伊找被告呂昀奇去偷桂花樹，並找邱勝龍、邱勝龍去幫忙搬樹，一起把桂花樹抬上車，伊開自小貨車，邱勝龍及邱奕霖開自小客車前往等語甚詳（詳見本院卷第132頁反面、第133頁），核與證人邱勝龍、邱奕霖於本院審理中具結證稱：確有於上開時、地，應陳明德之邀前往上開農地，其2人並與呂昀奇、陳明德合力將在農地內之桂花樹搬運至呂昀奇的自小貨車上，當時桂花樹不是在馬路旁，是在農地內等情（詳見本院卷第138、145頁）相符，佐以被告供稱：陳明德找邱勝龍、邱奕霖一起將搬桂花樹搬到車上，是從農地內搬到車上等語（詳見本院卷第137頁反面、第144頁），並有陳明德所駕駛車牌00-0000號自小貨車於101年1月13日上午4時
23分38秒許及載有樹木之不詳車牌自小貨車於同日凌晨4時50分許，分別行經橫坪巷之監視器翻照照片2張在卷可稽（詳見警卷第40、41頁），顯見被告被告呂昀奇、陳明德、邱勝龍、邱奕霖自上開農地搬運桂花樹之時，該桂花樹係在告訴人劉貴文之持有中，是被告呂昀奇與另案被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖約於101年1月13日凌晨4時30分許，合力將原在農地內之桂花樹搬運至自小貨車上，實均已參與竊盜之構成要件行為。
㈢另案被告陳明德雖陳稱伊只請邱勝龍、邱奕霖幫忙搬運桂花
樹，他們2人並不知道要竊取該 樹云云 ，復稱：當天邱勝龍、邱奕霖在伊住處等著要打麻將，伊接到呂昀奇的電話，才請他們2人一起去搬樹云云（見本院卷第125頁反面）。然其所陳，核與證人邱勝龍、邱奕霖於本院審理中經隔離詰問，均證稱：當天晚上伊2人在 廖清秀 家裡，陳明德自己開車去廖清秀家裡找人，就叫他們去幫忙搬東西，當天並非在陳明德家裡，伊2人就一起開1部自小客車去農地，陳明德自己開1部車等語（詳見本院卷第135頁反面至137頁、第14
4頁），大相逕庭，是否屬實，已非無疑。再者，陳明德與邱勝龍、邱奕霖分別駕駛自小貨車及自小客車前往上開農地搬運桂花樹時，係將其等所駕駛之車輛停○○○區○○街○段橫坪巷附近，再步行前往該農地與被告呂昀奇合力搬運該桂花樹乙節，為證人陳明德等3人陳明在卷，參以橫坪巷巷口之監視器畫面顯示，於101年1月13日凌晨4時50分0秒至2秒許，有不詳車牌之自小貨車車斗載有樹木從畫面左下方往畫面右上方駛離後，於同日凌晨4時51分19秒至26秒間，出現一名上衣背後有圓形圖樣之男子，緊接其後係身穿深色外套露出白色衣角之男子，再緊接著係身穿橫條紋上衣之男子，此3名男子成一列從畫面左下方往畫面右上方向行走經過，且3名男子走路時，均低著頭行走通過該路段，消失於監視器畫面中等情，業經本院勘驗監視器光碟無訛，並有本院勘驗筆錄及光碟擷取畫面附卷可稽（詳見本院卷第101至103、122頁反面、警卷第40、42至44頁），且證人陳明德、邱勝龍、邱奕霖亦自承其3人即為畫面中之3名男子（見本院卷第127頁反面、第138頁反面、146頁），足見陳明德、邱勝龍、邱奕霖見被告呂昀奇將竊得之桂花樹載離現場後，亦隨即步行離開農地前去取車，且刻意低頭步行，以免遭監視器拍攝到其等臉部無訛。又上開農地位處大馬路旁，路面寬大，兩旁均無住家，有農地現場照片及竊盜現場示意圖在卷可憑（見警卷第36、37頁、本院卷第68頁），且該農地附近並未設置路燈，被告呂昀奇之自小貨車雖停在該農地之馬路旁，然亦未打開車燈乙情，亦據被告呂昀奇陳明在卷（詳見本院卷第148頁），則衡諸常情，若非邱勝龍、邱奕霖對於陳明德邀約其2人深夜前往搬運桂花樹之原因了然於心，其等理應將自小客車停在該農地旁，就近下車幫忙，並將車燈打開以供照明協助搬運，豈有將車輛停在離農地尚有相當距離之橫坪巷附近，復於行經設有監視器之橫坪巷口時，與陳明德3人均刻意低頭步行之理。可見邱勝龍、邱奕霖與陳明德均明知前往上開農地係為竊取桂花樹，方刻意隱蔽無訛。是陳明德所稱邱勝龍、邱奕霖均不知係為竊取桂花樹云云，應係迴護其2人之詞，不足採信。
㈣按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標
準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院著有85年臺上字第510號、25年上字第2253號判例可資參照。次按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（73年度臺上字第1886、2364號判例意旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，有最高法院77年臺上字第2135號判例參照。
查本案係陳明德找被告呂昀奇竊取桂花樹，並邀約邱勝龍、邱奕霖一起至上開農地，4人合力將置於農地內之桂花樹搬運至被告呂昀奇之自小貨車上等節，業經本院認定如前，參以邱勝龍於本院中復證稱：被告呂昀奇、陳明德都沒有跟伊說桂花樹的來源，伊也沒有問為何半夜要搬樹木等語（見本院卷第137頁反面），及證人邱奕霖於本院中證稱：伊沒有問呂昀奇跟何人交易買賣樹木或為何半夜為何要搬樹等語（詳見本院卷第146頁），及前開所述其2人刻意隱蔽面貌、車輛被監視器拍攝等情，足見邱勝龍、邱奕霖主觀上知悉該桂花樹並非被告呂昀奇或陳明德所購買，仍與呂昀奇、陳明德合力將該桂花樹搬運至被告呂昀奇之自小貨車上而置於移置呂昀奇實力支配之下，是邱勝龍、邱奕霖確有共同參與竊盜之犯罪意思，並進而與被告呂昀奇、陳明德共同將該桂花樹竊搬至被告呂昀奇所駕駛之上開自小貨車內，揆諸前揭判例意旨，應認被告呂昀奇與另案陳明德、邱勝龍、邱奕霖3人就本件竊盜桂花樹之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。是起訴書認桂花樹係於101年1月12日晚間
7時許，遭被告呂昀奇一人所竊得，尚有誤會。㈤雖被告被告呂昀奇辯稱該桂花樹係伊於101年1月12日晚間
7時許先偷出來，陳明德、邱勝龍、邱奕霖僅於翌日幫忙搬運云云。然遭竊之桂花樹約有2人高（見本院卷第98頁比對照片），枝葉繁雜茂盛，證人劉貴文所指該樹遭竊位置旁，另種植有五葉松等植物，復有鐵製圍籬及紗網，非屬淨空無雜物之狀態，而農地與馬路間有相當高度之落差，欲從農地至馬路，需步行斜度約為45度、長度約4公尺長之斜坡，且經本院命被告以雙手搖動桂花樹，被告無法撼動該樹等情，業經本院會同證人劉貴文及被告呂昀奇前往上開農地勘驗無誤，此有本院勘驗筆錄及勘驗照片在卷可佐（詳見本院卷第89至98頁），可見被告呂昀奇實無單憑已力，徒手竊取桂花樹之可能。又被告呂昀奇前有多次普通竊盜及加重竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見其知悉結夥三人以上竊盜之罪責較重，則其是否為規避較重罪責，方以前詞置辯，非無疑義。再參以被告於偵查中供稱：於1月12日晚上7點多，伊路過看到該桂花樹，在沒有使用任何工具及旁人協助下，自己將桂花樹搬運到馬路上，再聯絡陳明德前來幫忙搬運云云（詳見偵查卷第64頁反面）；後於本院第一次審理中供稱：1月12日晚上7時許，伊把樹拖到柏油路上，拖了一、二十公尺遠，放在路邊，再用廖清秀借伊使用之0917的行動電話聯絡陳明德前來搬樹，但陳明德沒空，一直到半夜才來云云（詳見本院卷第25頁）；嗣於本院至上開農地勘驗後，始改口稱：伊將桂花樹放倒，用繩子綁在桂花樹上，再用車將桂花樹拉到農地斜坡上放置云云（詳見本院卷第90頁），顯見其前後所辯，反覆無據，要難採信。又依證人廖清秀於本院審理中證稱：未曾借用行動電話予被告呂昀奇使用等語（詳見本院卷第73頁），及證人陳明德於
101年1月26日警詢中證稱係101年1月13日凌晨4時30分許接獲被告呂昀奇來電等語（詳見警卷第15頁），益徵被告呂昀奇前開所辯，應係迴避重罪之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告呂昀奇上開竊盜犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、核被告呂昀奇所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。被告呂昀奇與陳明德、邱勝龍、邱奕霖間有犯意之聯絡、行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告呂昀奇所為涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未合，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告呂昀奇有犯罪事實欄一所載前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各在卷足憑，被告於該等徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告呂昀奇前有多次竊盜前科，素行不佳，有上開前案紀錄表可憑，猶不知悔改，為圖一己私利，恣意竊取他人種植數十年之桂花樹，造成告訴人財產上之損失及情感上之傷害，誠屬不該，惟念該樹木業已尋回發還告訴人，有贓證物保管收據在卷可憑（見警卷第52頁），並兼衡被告呂昀奇於本院審理中對自己上開竊盜犯行坦承認錯，並供出係受陳明德所邀而參與竊盜犯行，尚有悔意，暨被告呂昀奇係聽命陳明德行事等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第十六庭法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官洪菘臨中華民國102年2月21日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。