臺灣臺南地方法院96年度訴字第1276號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1276號刑事判決

裁判日期：民國97年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1276號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○
號（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行）選任辯護人 徐朝琴 律師被告乙○○
（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行）指定辯護人 凃禎和 律師被告甲○○
（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行）指定辯護人 蔡進欽 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12016號）及移送併辦（96年度偵字第16875號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表編號壹至壹拾伍所示之罪，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均在附表各編號項下沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均在附表各編號項下沒收，如附表編號壹至壹拾伍所示販賣第一級毒品所得財物金額，均於扣案之現金新臺幣伍萬壹仟伍佰元內沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均沒收，販賣第一級毒品所得財物共新臺幣壹萬元，於扣案之現金新臺幣伍萬壹仟伍佰元內沒收。
乙○○犯如附表編號壹拾貳至壹拾肆所示之罪，均累犯，各處有期徒刑壹拾伍年陸月，均褫奪公權捌年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均在附表編號壹拾貳至壹拾肆項下沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均在附表編號壹拾貳至壹拾肆項下沒收，如附表編號壹拾貳至壹拾肆所示販賣第一級毒品所得財物金額，均於扣案之現金新臺幣伍萬壹仟伍佰元內沒收。應執行有期徒刑壹拾陸年，褫奪公權捌年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具均沒收，販賣第一級毒品所得財物共新臺幣貳仟伍佰元，於扣案之現金新臺幣伍萬壹仟伍佰元內沒收。
甲○○犯如附表編號壹拾伍所示之罪，累犯，處有期徒刑壹拾陸年，褫奪公權捌年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（驗餘總淨重肆點伍柒公克）、海洛因殘渣袋伍個（均檢出海洛因成分，總重壹點伍柒捌公克）均在附表編號壹拾伍項下沒收銷燬之，扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋叁拾肆個（總重玖點肆公克）、電子磅秤壹台、空夾鍊袋捌包、葡萄糖叁拾捌包、削尖吸管伍支、行動電話手機（序號00000000000000-0）壹具在附表編號壹拾伍項下沒收，如附表編號壹拾伍所示販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元，於扣案之現金新臺幣伍萬壹仟伍佰元內沒收。
甲○○被訴犯如附表編號陸所示販賣第一級毒品罪部分無罪。
事實
一、丁○○（綽號三五、 阿良 ）於民國九十四年間因犯毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院分別判處有期徒刑八月、八月並定其應執行有期徒刑一年三月確定，經送監執行後，於九十六年三月十六日假釋出監，嗣經撤銷其假釋，尚未執行完畢；乙○○（綽號 炮仔 、 阿炮 ）於九十二年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑一年確定，其於九十三年間另因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月確定，二罪接續執行後，於九十四年七月十四日因縮短刑期假釋出獄。復於假釋期間之九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑一年確定，其於同年間另因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，復於同年間再因竊盜案件，經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，三罪經定應執行刑為有期徒刑一年八月，其另經撤銷前揭假釋，接續執行殘刑。嗣前開應執行有期徒刑一年八月經減刑為有期徒刑十月，並與上開撤銷假釋之殘刑接續執行，甫於九十六年七月十六日執行完畢；甲○○（綽號 阿水 、水牛）於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑一年確定，其復於九十四年間因分別觸犯毒品危害防制條例、贓物等罪，經本院各判處有期徒刑一年二月、四月、四月，並經定應執行刑為有期徒刑一年七月確定，嗣經減刑為有期徒刑九月十五日，與上開有期徒刑一年之刑期接續執行後，甫於九十六年七月十六日執行完畢。
二、丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，自九十六年六月底某日起至同年七月底止，分別在臺南縣六甲鄉及下營鄉等地，以每十日一次之頻率，每次新臺幣（下同）二萬五千元一錢之價格，向綽號「大胖吉」之成年男子（年籍不詳）販入海洛因後，先自行將葡萄糖摻入海洛因內加以稀釋，再以電子磅秤及削尖吸管分裝在夾鍊袋內，並以其門號為0000000000號之行動電話手機（序號00000000000000-0）為聯絡工具，於附表編號一至十一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予 葉再興 、 田靜華 、己○○、 康夏溢 、庚○○、 陳俊義 （交易次數、包數及價格均詳如附表編號一至十一所示）。
三、乙○○、甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟各自與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，乙○○分別於附表編號十二至十四所示之時間，依丁○○指示至附表編號十二至十四所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之庚○○、壬○○等人（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十二至十四所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○；另甲○○則於附表編號十五所示之時間，依丁○○指示至附表編號十五所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之辛○○（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十五所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○，丁○○則分別提供海洛因給乙○○、甲○○免費吸食作為代價。
四、 嗣先 於九十六年七月二十一日下午三時四十分許，在臺南縣○○鄉○○村○○路214之1號，為警持搜索票查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重０．０三公克，空包裝重一．六九公克），復分別於九十六年八月六日十二時三十分許，在臺南縣新營市○○路○段○○號前為警搜索查獲，並扣得丙○○（俟到案後另行審結）為乙○○持有之第一級毒品海洛因十九包（驗餘淨重一．三四公克，空包裝重三．五六公克）、海洛因殘渣袋三個（均檢出海洛因成分，總重０．八八三公克）；於同日十二時五十分許，為警在臺南縣新營市○○路○段○○號搜索查獲，並扣得丁○○所有第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重二．三三公克，空包裝重一．四七公克）、海洛因殘渣袋二個（均檢出海洛因成分，總重０．六九五公克）、電子磅秤一台、空夾鍊袋八包、葡萄糖三十八包、削尖吸管五支、現金五萬一千五百元；於同日十三時三十分許，在臺南縣新營市○○路○段○○號213室為警搜索查獲，並在甲○○身上起出第一級毒品海洛因十一包（驗餘淨重０．八七公克，空包裝重二．六三公克）、序號為00000000000000-0號之行動電話手機一具（未含0000000000號門號卡）。
五、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及以同一案件移送併案審理。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而查，證人己○○、辛○○、庚○○、壬○○於本院審理時已到庭陳述，且其證述之重要待證事實部分與渠等在警詢時之供述內容相符，則證人在警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則證人己○○、辛○○、庚○○、壬○○之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該證人警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告及辯護人於本院準備程序進行時，均未爭執證人己○○、辛○○、庚○○、壬○○在檢察官偵訊中之證詞，亦未爭執證人葉再興、田靜華、康夏溢、陳俊義在警詢之供述及在檢察官偵查中之證詞暨其他書證、物證之證據能力（見本院九十六年十二月四日準備程序筆錄），被告及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體認定：
一、訊據被告丁○○對於上開事實均坦承不諱，核與證人己○○、辛○○、庚○○、葉再興、田靜華、康夏溢、陳俊義在檢察官偵訊時證述（見96年度偵字第12016號偵查卷第29~30頁、第46~47頁、第16~18頁、第52~53頁、第38~39頁、第43~44頁、第35~36頁）之情節相符，並經證人己○○、辛○○、庚○○於本院審理時到庭陳證無訛（見本院卷㈠第210~255頁、本院卷㈡第2~19頁、第72~87頁），並有如事實欄所示之物扣案可資佐證，而扣案之疑似毒品白粉共三十四包經送調查局鑑定結果，亦均檢出為含海洛因成分之第一級毒品（其中一包驗餘淨重０．０三公克，空包裝重一．六九公克；另有十九包驗餘淨重一．三四公克，空包裝重三．五六公克；另三包驗餘淨重二．三三公克，空包裝重一．四七公克；其餘十一包驗餘淨重０．八七公克，空包裝重二．六三公克）；另扣案殘渣袋五個（總重一．五七八公克）亦經檢出海洛因成分乙節，亦分別有法務部調查局96年10月26日調科壹字第09623073960號、96年9月15日調科壹字第09623067810號、96年9月16日調科壹字第09623068130號、96年9月15日調科壹字第09623067820號鑑定書；行政院衛生署管制藥品管理局96年10月31日管檢字第0960010857號鑑定書各一紙在卷可稽，又證人己○○、辛○○、庚○○、葉再興、田靜華、康夏溢等人於九十六年八月六日案發當日，經警採尿送驗結果亦均呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，此有台南縣警察局麻豆分局以96年9月13日南縣麻警偵字第0961001258號函附之尿液送驗對照表暨長榮大學毒物研究中心確認報告等資料在卷可憑（見本院卷㈠第78~79頁、第74~75頁、第84~85頁、第80~81頁、第64~65頁、第82~83頁），足見證人等人確有施用海洛因之慣行，益見渠等供稱被告丁○○有販賣海洛因予其之情事，確屬信而有徵，被告丁○○之自白與事實相符，其事證明確，被告丁○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
二、訊據被告乙○○固坦承有於附表編號十二至十四所示之時間、地點，將海洛因交付予購買毒品之庚○○、壬○○等人，並向渠等收取價金後交回給丁○○之事實不諱，惟辯稱：伊只是幫忙丁○○交付毒品及收取價金，應只是構成幫助販賣第一級毒品之罪行云云；另訊據被告甲○○則矢口否認有何犯行，辯稱：伊並未於附表編號十五所示之時間及地點交付毒品給辛○○云云。經查：
㈠被告乙○○確有於附表編號十二至十四所示之時間、地點，
，依被告丁○○之指示，將海洛因交付予購買毒品之庚○○、壬○○等人（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十二至十四所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○之事實，除經被告乙○○自白在案外，並據證人庚○○、壬○○於本院審理時到庭結證無訛（見本院卷㈡第82頁、第86頁；第69頁），核與渠等於檢察官偵查中證稱之情節相符（見96年度偵字第12016號偵查卷第16~18頁；第32~33頁），而證人即共同被告丁○○於本院審理時亦陳證：被告乙○○有幫伊送過毒品海洛因給購毒者，並將收取的價金交回，而伊也會免費提供海洛因給乙○○吸食等語明確（見本院卷㈡九十七年七月十五日審判筆錄委外轉譯附件第6~8頁、第14~15頁），足見被告乙○○有於附表編號十二至十四所示之時間、地點，交付毒品海洛因給購買毒品之庚○○、壬○○，並將收取之價金交回給被告丁○○之行為，應可認定。
㈡被告甲○○雖辯稱：伊從未交付過毒品海洛因給辛○○並收
取價金云云。惟查，被告甲○○確有於附表編號十五所示之時間、地點，依被告丁○○之指示，將海洛因交付予購買毒品之辛○○（交易次數、包數及價格詳如附表編號十五所示），並向其收取價金後交回給丁○○之事實，業據證人辛○○於本院審理時到庭結證無訛（見本院卷㈡第9~19頁），核與渠等於檢察官偵查中證稱：「（問：最後一次購買毒品時間？）九十六年八月四日，我是在當日十點多打電話給他，這一次是甲○○（筆錄誤載為 王友忠 ）拿毒品給我」等語之情節相符（見96年度偵字第12016號偵查卷第47頁），而證人即共同被告丁○○於本院審理時亦陳證：「（問：在被告甲○○身上扣得的是要吸食及要賣的？）是」、「（問：之前為什麼證人己○○及辛○○有說到被告甲○○有送過貨給他們？）己○○沒有吧」、「（問：辛○○的部分呢？）就剛說的，我剛好在忙，而他們人在外面，若是身上剛好有剩下毒品，我就叫他們順便送去給某某人」、「（問：被告甲○○的部分也是你叫他去送貨的？）是」、「（問：被告甲○○收回的錢有交給你嗎？）有」、「（問：被告甲○○這部分的情形有幾次？）一次」、「（問：就辛○○這次？）是」等語明確（見本院卷㈡九十七年七月十五日審判筆錄委外轉譯附件第20~21頁），且為被告甲○○當庭所不爭執（見前開同一轉譯附件第21頁），再者，警方於九十六年八月六日十三時三十分許，至臺南縣新營市○○路○段○○號213室搜索時，並在被告甲○○身上左後口袋起出第一級毒品海洛因十一包（驗餘淨重０．八七公克，空包裝重二．六三公克）及序號為00000000000000-0號之行動電話手機一具乙節，有上開物品扣案及臺南縣警察局麻豆分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第119~122頁）載明在卷可憑，而在被告甲○○身上所起出之毒品海洛因十一包，是被告丁○○向「大胖吉」所購買後，自行將葡萄糖摻入海洛因內加以稀釋，再以之分裝在夾鍊袋內用來販賣之毒品，且該具序號為00000000000000-0號之行動電話手機，亦是被告丁○○用來插入0000000000號門號卡，作為販賣毒品之聯絡工具等情，並據被告丁○○於本院審理時陳明在卷可按（見本院卷㈡九十七年七月十五日審判筆錄第10頁；同日筆錄委外轉譯附件第17~20頁），而被告丁○○用來販賣之毒品海洛因及聯絡販毒用之行動電話既係由被告甲○○保管，足見證人辛○○、丁○○之前揭陳證確屬信而有據，是被告甲○○前開所辯要係卸責之詞，不足採信，從而被告甲○○有於附表編號十五所示之時間、地點，依被告丁○○之指示，將海洛因交付予購買毒品之辛○○之行為，殆可認定。
㈢按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否
犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度台上字第五六四七號判決意旨參照）。而查，被告乙○○係分別於附表編號十二至十四所示之時間，依被告丁○○指示至附表編號十二至十四所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之庚○○、壬○○等人（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十二至十四所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○；另被告甲○○則係於附表編號十五所示之時間，依被告丁○○指示至附表編號十五所示之約定地點，將海洛因交付予購買毒品之辛○○（交易次數、包數及價格均詳如附表編號十五所示），再向渠等收取價金後交回給丁○○之事實，已如前述，從而被告乙○○、甲○○所從事之交付毒品海洛因與收取價金行為，既均屬販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，縱其二人係以幫助丁○○營利犯罪之意思，惟所參與者既係交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自均應論以共同正犯而非幫助犯。末查近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品海洛因又係法定刑死刑或無期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品海洛因之人當無輕易將所持有之毒品以平價供應他人而甘冒有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告等人出售毒品顯有圖利之意圖，併此敘明。
本件事證均已臻明確，被告丁○○、乙○○、甲○○之犯行均洵堪認定。
三、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定甚明。故核被告丁○○如附表編號一至十五所為；被告乙○○如附表編號十二至十四所為；被告甲○○如附表編號十五所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告等人非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論。被告丁○○與乙○○就附表編號十二至十四之行為間；被告丁○○與甲○○就附表編號十五之行為間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○如附表編號一至十五之販賣第一級毒品行為；被告乙○○如附表編號十二至十四之販賣第一級毒品行為，均犯意各別，應予分論併罰。查被告乙○○、甲○○有如事實欄所載業經執行有期徒刑完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可徵，其二人於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均係屬累犯，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，爰均未加重其刑。又被告乙○○、甲○○因身染毒癮，為貪圖免費施用之小利而分別幫被告丁○○代送毒品及收取價金，其中被告丁○○部分為三次，甲○○僅為一次，且渠等各該部分收取之價金亦僅二千五百元及五百元，所得財物甚少，而販賣海洛因之法定最低刑度為無期徒刑，二者相較情輕法重，犯罪之情狀顯堪予憫恕，雖科以法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，就被告乙○○、甲○○部分均酌量減輕其刑。爰分別審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、及被告丁○○為主謀、被告乙○○及甲○○僅為代送交貨及收取價金之角色，暨被告丁○○、乙○○尚知坦認犯行，被告甲○○犯後仍空言砌詞否認犯罪，未見悔意之犯後之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就被告丁○○如附表編號一至十五部分所示之罪之宣告刑，定應執行刑為無期徒刑、褫奪公權終身；就被告乙○○如附表編號十二至十四部分，定應執行刑為有期徒刑十六年，且依被告乙○○、甲○○之犯罪性質，認均有宣告褫奪公權之必要，爰併均宣告褫奪公權八年，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因三十四包（驗餘總淨重四．五七公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第第十八第一項前段規定，均沒收銷燬之。扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋三十四個（總重九．四公克）、電子磅秤一台、空夾鍊袋八包、葡萄糖三十八包、削尖吸管五支、行動電話手機（序號00000000000000-0）一具，為被告丁○○所有供犯如附表編號一至十五之罪所用之物，亦為被告乙○○犯如附表編號十二至十四及被告甲○○犯如附表編號十五所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項，在如主文所示各該編號項下宣告沒收，另如附表各編號所示販賣第一級毒品所得之金額，均併依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，而扣案之被告丁○○所有現金五萬一千五百元，既經被告丁○○其中部分為販賣毒品所得，則應於上開扣案之現金五萬一千五百元內沒收。另扣案之海洛因殘渣袋五個（總重
一．六九公克）經檢出有海洛因成分，而該殘渣袋與海洛因既已無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，雖該海洛因殘渣袋五個無法證明係被告等人供本案犯罪所用之物，且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，如既無主刑，從刑亦無所附麗，惟按「違禁物得單獨宣告沒收」，為刑法第四十條但書所明定。從而法院於被告不成立犯罪而判決無罪時，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，自得依刑法第四十條但書之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟，最高法院八十三年度台非字第三四二號判決可資參照，故本案公訴人既已聲請就該殘渣袋部分亦宣告沒收，該殘渣袋自應由本院併為沒收銷燬之諭知，至於其餘非事實欄所示扣案之物，並無證據證明與本案販賣第一級毒品罪有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
丙、公訴意旨另以：被告甲○○於附表編號六所示之時間有販賣毒品海洛因予己○○一次。因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。經查：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。即在告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點，認為告訴人之陳述或其所本旁證已適於為有罪判斷之依據。第三人作證指述時，亦應為相同之審認。
二、公訴人固採信證人己○○於偵查中指述。據己○○於偵查中證稱：「（問：毒品向何人購買？）綽號『三五』的人買的，我是從九十六年七月中旬開始向他購買毒品，我向他買過二至三次的毒品，我都是打他的手機號碼0000000000連絡，我是以公共電話與他連絡的。三次的交易地點是在臺南縣六甲鄉福德宮前的電話亭，每次購買金額是五百元」、「（問：是綽號『三五』親自拿毒品給你？）有一次不是『三五』，編號二之人曾拿毒品給我，『三五』之人是編號一號之人，『三五』曾經親自拿過兩次毒品給我」等語（見九十六年度偵字第一二０一六號偵查卷第29~30頁），認己○○既已明確供稱「被告甲○○於九十六年七月中旬，在臺南縣六甲鄉福德宮前電話亭，有交付五百元之毒品海洛因給己○○本人一次」，自可憑信。作為被告甲○○有於附表編號六所示之時間共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌之論罪依據。
三、惟訊據被告甲○○堅詞否認有於附表編號六所示之時間販賣海洛因予己○○行為。辯稱：伊本人於九十六年七月十六日才剛出獄，根本毫無此事等語。經查證人己○○於本院審理中經行交互詰問結果，就有無如附表編號六所載之九十六年七月十七日後某日向被告甲○○購買海洛因乙節，其初始係陳證：甲○○係和丁○○一起開車前來，二人都未下車，但都是由丁○○交付毒品和收取價金等語明確（見本院卷㈠第234~238頁），與其在偵查中陳證之前開情節並不相符，雖證人己○○於同次交互詰問末後有改稱：被告甲○○有次是單獨前來交付毒品及收取價金云云，惟證人己○○所陳證之毒品交易時間係在「九十六年七月底」，且交易地點係在「新營市某大賣場」等語（見本院卷㈠第242~248頁），所述之交易時間及地點亦與其在檢察官偵查時陳證之內容相迴異，而證人己○○於偵、審中就被告甲○○有無附表編號六犯行之證述內容，既互有出入，則證人該部分之證述即有瑕疵而不可採。再者，被告甲○○甫於九十六年七月十六日刑滿出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表入出監資料在卷可考，而起訴書所認定證人己○○開始向被告丁○○購買毒品海洛因之時間既係從九十六年七月中旬開始，則被告甲○○甫於七月十六日出獄，其是否能在七月十七日開始即可與丁○○搭配分工從事毒品販賣事宜，本有疑義，況被告丁○○於本院審理時亦已證述：己○○部分甲○○並未參與販賣等語明確，已如前述，揆諸上開說明縱令己○○所訴情由在情理上尚非絕無可能，但既無其他不利於被告甲○○之合理事實足以綜合推斷，而認己○○該部分供述可採，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點，認為己○○之陳述足以作為被告甲○○有罪判斷之不利依據。
四、綜上所述，尚無法證明被告甲○○於附表編號六所示時間有為販賣毒品海洛因犯行，依前開說明，自應就附表編號六所示部分，另為被告甲○○無罪判決之諭知。
丁、被告丙○○部分俟到案後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第八條、第三十七條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年7月29日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國97年7月29日附錄本案論罪科刑法條文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，
【附表】
┌─┬───┬────┬───┬───┬───┬───┐│編│時間│地點│交付海│交易對│販賣毒│罪名││號│││洛因及│象、次│品所得││││││收取代│數及每│金額（││││││價之行│包金額│新臺幣││││││為人││）││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│一│96年6│臺南縣六│丁○○│葉再興│500元│販賣第│││月底某│甲鄉中正││、1次││一級毒│││日│路與曾文││1包、││品罪││││街口││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│二│96年7│臺南縣六│丁○○│田靜華│500元│販賣第│││月上旬│甲鄉郵局││、1次1││一級毒│││之某日│附近之界││包、││品罪││││揚超商前││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│三│96年7│臺南縣六│丁○○│田靜華│500元│販賣第│││月間某│甲鄉郵局││、1次1││一級毒│││日│附近之界││包、││品罪││││揚超商前││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│四│96年7│臺南縣新│丁○○│田靜華│500元│販賣第│││月間某│營市新進││、1次1││一級毒│││日│路名門賓││包、││品罪││││館對面││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│五│96年7│臺南縣六│丁○○│己○○│1000元│犯販賣│││月中旬│甲鄉福德││、2次││第一級│││開始，│宮前之電││各1包││毒品罪│││共2次│話亭││、各││各一罪││││││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│六│96年7│臺南縣六│丁○○│己○○│500元│販賣第│││月17日│甲鄉福德││、1次1││一級毒│││後某日│宮前之電││包、││品罪││││話亭││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│七│96年7│臺南縣六│丁○○│康夏溢│500元│販賣第│││月25日│甲鄉郵局││、1次1││一級毒│││下午4│前││包、││品罪│││時許│││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│八│96年8│臺南縣六│丁○○│康夏溢│500元│販賣第│││月1日│甲鄉六甲││、1次1││一級毒│││下午6│郵局前││包、││品罪│││時許│││500元│││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│九│96年8│臺南縣新│丁○○│庚○○│1000│販賣第│││月3日│營市 東山 ││、1次1│元│一級毒│││上午10│路附近之││包、││品罪│││時許│「南瀛汽││1000││││││車檢驗廠││元││││││」│││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│十│96年8│臺南縣新│丁○○│庚○○│1000│販賣第│││月4日│營市東山││、1次1│元│一級毒│││上午10│路附近之││包、││品罪│││時許│「南瀛汽││1000││││││車檢驗廠││元││││││」│││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│十│96年8│臺南縣六│丁○○│陳俊義│500元│販賣第││一│月4日│甲鄉衛生││、1次1││一級毒│││下午3│所前││包、││品罪│││、4時│││500元│││││許││││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│十│96年8│臺南縣新│乙○○│庚○○│1000│共同販││二│月2日│營市東山││、1次1│元│賣第一│││上午10│路附近之││包、││級毒品│││時│「南瀛汽││1000││罪││││車檢驗廠││元││││││」│││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│十│96年8│臺南縣新│乙○○│壬○○│500元│共同販││三│月3日│營市新進││、1次1││賣第一│││下午4│路名門賓││包、││級毒品│││、5時│館門口││500元││罪│││許││││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│十│96年8│臺南縣新│乙○○│庚○○│1000│共同販││四│月5日│營市東山││、1次1│元│賣第一│││上午10│路附近之││包、││級毒品│││時│「南瀛汽││1000││罪││││車檢驗廠││元││││││」│││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│十│96年8│臺南縣六│甲○○│辛○○│500元│共同販││五│月4日│甲鄉之某││、1次││賣第一│││上午10│處加油站││1包、││級毒品│││時許│││500元││罪│└─┴───┴────┴───┴───┴───┴───┘