裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第304號刑事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第三О四號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 簡炎申 律師
楊俊雄 律師上訴人即被告 鄒岳言 原名丁
庚○乙○○右三人共同選任辯護人楊俊雄律師右上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度易字第一七七八號，中華民國八十八年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第六三二八號）提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石之規定，致生公共危險，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
鄒岳言共同連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。
庚○、乙○○共同連續結夥三人以上竊盜，庚○處有期徒刑捌月，乙○○處有期徒刑柒月，均緩刑叄年。
扣案銷售簽帳單捌捆、帳簿肆本、內附銷售月報表之卷宗夾壹個（含月報表）均沒收。
事實
一、戊○○係怡星企業股份有限公司（下稱怡星公司）之負責人，鄒岳言（原名丁○○，為免混淆，以下均以其行為時之名字丁○○稱之）係戊○○之弟，二人明知怡星砂石場獲准開採砂石之期限僅至民國八十三年十月二十九日為止，竟共同基於在行水區內擅採、堆置砂石，甚至意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十三年十月三十日起至八十六年六月二十五日止，其間並先後僱用亦有前述概括犯意聯絡之用庚○（受僱時間約自八十二、三年間起）及乙○○（八十五年四月間起至八十五年八月五日止），推由戊○○負責怡星公司對外聯絡事宜（並未在現場實施盜採砂石行為），丁○○負責現場指揮管理，庚○負責駕駛挖土機及砂石車挖掘、堆置砂石，乙○○則駕駛車號00－000及ＲＣ－二二九號砂石車，配合將庚○所挖取之砂石由河床運至打料機打料，或由丁○○、庚○二人（乙○○未受僱期間內），或丁○○、庚○及乙○○結夥三人，與戊○○共謀，而未經主管機關許可，連續在新竹縣竹東鎮上坪溪後述行水區內，擅採、堆置砂石或盜採砂石之行為。
（一）於附圖所示Ａ部分土堤附近○○○區○○○○○道，並將挖掘出之砂石堆積於河床中，成為面積五千四百七十平方公尺如附圖Ａ所示之土堤，引土堤內之水供洗選砂石取水之用。
（二）在附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ之沈澱池附近之行水區內，擅採砂石，堆置於怡星公司前負責人甲○○業已挖掘，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ沈澱池之周圍，用以墊高該等面積各為一百八十九平方公尺、一百八十七平方公尺、一百九十一平方公尺、二百八十四平方公尺及二百七十六平方公尺之沈澱池，避免上開沈澱池遭河水淹沒，而得用以處理洗選砂石之污水。
（三）自八十六年五月間起，又在新竹縣○○鎮○○段一二五之七十六、一二五之三三地號，如附圖所示Ｈ、Ｉ部分之行水區內（私人土地，且業經所有權人同意使用）擅採砂石，並於如附圖所示Ｇ部分未經登記之國有土地上盜採砂石，而掘成附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ所示之窪地。擅採之砂石經洗選後，再以石頭一米新臺幣（下同）三百至三百五十元、砂石一米四百至四百五十元之代價出售圖利。嗣於八十六年六月二十六日，丁○○在上開處所負責操作打料機，庚○負責操作挖土機挖掘砂石，乙○○則再度於當日受僱駕車運送砂石，而結夥三人於附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ部分擅採、盜採砂石約二十車次後，於同日下午四時三十分許，為新竹憲兵隊當場查獲。並扣得銷售簽帳單八捆、帳簿四本、內附銷售月報表之卷宗夾一個（含月報表）。截至查獲時為止，附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ部分土地遭擅採砂石之面積，分別為二千五百六十九平方公尺，二百二十五平方公尺及六百十四平方公尺。
（四）前開土提、沉澱池及窪地，面積廣大，業已使上坪溪之水流之方向及速度改變，洪水豪雨來襲時可能危及其下游兩岸農田或跨河構造物以及其他水利設施之安全，致生公共危險。
二、案經新竹憲兵隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告戊○○供稱：我是怡星砂石場之實際負責人，丁○○負責現場管理，庚○負
責開挖土機及砂石車。又稱：土堤（按：即附圖Ａ部分）是廠區設立後到現在都有，每次下雨就把土堤沖刷掉了，為了取水，我們一直把它挖開築堤。目前我們所挖掘之大坑洞（按：即附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ部分）是我們以河邊砂石回填沈澱池之位置；賣給人家之石頭一米是三百至三百五十元，砂子一米約四百至四百五十元（偵查卷第四至六頁、第七一頁背面、原審卷第四八頁背面）。
㈡被告丁○○供述：砂石場實際負責人為戊○○，負責公司外面之事務，我則負責
現場管理。庚○從八十二年間開始至砂石場負責開怪手及挖土機，禁採砂石後庚○改以臨時工方式在砂石場工作。砂石場內之大坑洞（按：即附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ部分）是八十六年五月間我指示庚○開挖的。同年六月十七日我又指示庚○在河床挖一水道，引水至砂石場篩洗砂石（即附圖Ａ部分）。查獲當天挖取約二十車次，每車十立方公尺，運往砂石場打料加工後，準備出售。附圖Ｄ、Ｅ等部分水池是前手留下的，但較淺也較低，我接手後，就將水坑四周之土堤加高（偵查卷第七至九頁、第七二頁、一審卷第三六、四七頁）。
㈢被告庚○自承：約三年前由負責人戊○○僱用在現場開卡車及怪手，禁採砂石前
月薪三萬元，之後改以臨時工方式受僱，日薪一千五百元至二千元不等。砂石場旁之水道（按：即附圖Ａ部分），係戊○○於八十六年六月間指示我挖掘，引溪水至砂石場內篩選砂石。現場之大坑洞（按：即附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ部分）係為挖取土石而開挖，查獲當天我開怪手挖取坑洞內之砂石，裝載至乙○○所開之卡車上，由丁○○以打料機處理後，準備出售圖利。水池部分是以前挖的，不是我挖的，只是墊高（偵查卷第十至十二頁、第三三至三四頁）。
㈣被告乙○○供稱：自八十五年四月間起至同年八月間，在怡星砂石場作臨時工，
負責於挖掘現場與砂石場間來回載運砂石。查獲當日由庚○駕駛挖土機在現場之大坑洞內挖取砂石，伊則駕駛砂石車配合載運（偵查卷第十五至十六頁）。由乙○○之供述可知，乙○○受僱之期間長達四月餘，且係配合丁○○及庚○，在開挖現場之河床與打料機間載運砂石，足見其對於上開砂石係自行水區之國有土地上盜採而來，不僅有認識，且有相當之參與。。
㈤證人即查獲當日至現場會勘之水利課人員丙○○證稱：當天看到沈澱池是新的痕
跡，不像是舊的或長雜草，所以請被告來說明，當天並有看到挖土機。（本院卷一第一一七頁）㈥附圖Ａ部分為人工挖掘之引水道，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分為沈澱池，周圍築有
墊高之土堤，Ｇ、Ｈ、Ｉ部分則為大坑洞，均經人為挖掘過，查獲當日怪手及卡車所在之位置，即為Ｇ、Ｈ、Ｉ坑洞之後方；又公訴人至現場勘驗時，除附圖Ａ至Ｉ之部分外，鄰近河床之位置亦有人為挖掘之坑洞（即偵查卷第一三四頁反面中間之照片）等情，分經公訴人、原審與本院，協同地政事務所及水利課人員至現場履勘並囑託地政事務所測量無誤，製有新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖一紙、勘驗筆錄三份、照片共八四張在卷可憑（偵查卷第六八頁、一二三至一三七頁、原審卷第三六至四二頁、本院卷一第七九至八六頁、一一○至一一八頁）。足見被告四人確有在附圖Ａ至Ｆ周圍及Ｇ、Ｈ、Ｉ部分挖掘砂石，並將砂石堆置於Ａ至Ｆ之土堤及沈澱池之行為。且由丁○○、庚○及乙○○前述之供詞，及查獲當日怪手及卡車停放之位置，亦可得知查獲當日，其等挖掘砂石之地點，確為附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ所在位置無誤。
㈦附圖所示Ａ至Ｉ部分均在上坪○○○區○○○○○段行水區域業經主管機關於七
十三年六月八日公告在案，迄今未曾變動。而竹東地政事務所繪製之附圖，就行水區位置之認定，係根據水利單位提供之圖籍套繪而成等情，有經濟部水利署第二河川局九十一年七月五日水二管字第○九一五○○二八八六號函、九十一年六月十二日水二管字第○九一五○○四○二八號函、新竹縣竹東地政事務所九十一年五月三日東地所測林字第九一○○○二二九八號函各一紙在卷可稽（本院卷一第七一至七六頁、一五五至一五七頁）。
㈧新竹縣政府雖曾核發怡星公司之土石採取許可，期限為八十一年十月三十日至八
十三年十一月十三日，惟許可範圍並未包含附圖Ａ至Ｉ之部分○○○鎮○○段一二五—七六、一二五—三三之土地。且該府於八十二年六月九日即已公告河川行水區停止受理新土石採取案件，故怡星公司核准採取土石屆滿後，新竹縣政府未續核准其採取土石，亦有該府九十一年六月十三日府建水字第○九一○○六六七○七號函、九十一年六月二十四日府建水字第○九一○○七○八四號函各一紙附卷供參（本院卷一第一五二頁、一六三至一七四頁）。足見被告四人於前述期間在附圖Ａ至Ｉ部分擅採及堆置砂石之行為，均未經主管機關核准而屬非法。
㈨新竹縣○○鎮○○段一二五—七六、一二五—三三三地號土地，係由原所有權人
張 陳嫦妹 售予怡星公司前負責人甲○○，再由甲○○售予戊○○，惟因該等土地鄰近河川區，界線不易確定，迄今尚未辦理移轉登記手續乙節，復有 張陳嫦妹 、甲○○分別出具之切結書各一張附卷可查（原審卷第八八、八九頁）。可知上開土地確為私人土地。被告此部分所為係難認犯竊盜罪，然因附圖Ｈ、Ｉ部分之私人土地，係位於行水區內，被告所為仍有違反水利法擅採砂石之情形（詳後述）。
㈩被告四人上開行為，已造成河床之變形，業經公訴人至現場履勘無誤，有勘驗筆
錄在卷供參（偵查卷第六八頁）。該等行為且將造成上坪溪水流方向及速度之改變，甚至改變水流，洪水豪雨來襲時可能危及其下游兩岸農田或跨河構造物以及其他水利設施之安全，亦有新竹縣政府八十八年九月二十八日八八府建水字第一一三二八０號函在卷可按（前審卷第十九頁）。證人己○○即新竹縣政府水利課人員於原審勘驗現場時，亦證稱：被告所為之開挖行為，並開掘水道、水坑等現象，若遇大雨時，會讓原有的河川水道改變行徑方向，對下游不遠的二個橋墩造成危險等語（原審卷第三十七頁）綦詳，足見被告四人所為，確已致生公共危險。
此外，復有扣案之銷售簽帳單八捆、帳簿四本及內附銷售月報表之卷宗夾一個在卷可證。
三、對於被告辯解之判斷：㈠戊○○雖辯稱：怡星砂石場於八十三年一月後，即由丁○○負責一切管理事務，
戊○○轉而擔任佑豐建材股份有限公司之實際負責人，並未過問怡星砂石場之事務云云。惟戊○○於警、偵訊中均自承其為怡星公司之實際負責人，未有任何異議。丁○○亦供稱伊僅負責現場管理，公司在外事務均由戊○○處理。參以戊○○於警、偵訊時，就現場開挖狀況及砂石出售價格均能清楚描述，且其與丁○○係兄弟關係，並自承係以現場相關地點之砂石場、預拌場及建材行為家族企業，衡情就怡星公司之經營決策等事項，當有相當參與，而與單純掛名之名義負責人不同。其上開辯解，並無足採。
㈡戊○○、丁○○、庚○及乙○○又辯稱：附圖所示Ｂ至Ｆ部分，乃怡星公司前經
營者甲○○所挖掘，於七十九年十月間即已設置，作為處理污水之沈澱池，戊○○或丁○○接手經營時，因認怡星公司為一合法且經新竹縣政府核准之公司，乃維持上開沈澱池之設備；且上坪段一二五—七六、一二五—三三地號土地為私人土地，政府機關既未公告並限制使用，被告主觀上自不知該等設施之地點有侵害到河川地，而無違反水利法之故意；又被告等挖取之砂石均係上坪溪禁採前所挖取，或向 楊競群 所購得，並未竊取國有土地上之砂石；況本案發生後歷經 賀伯 颱風等多次風災，均未對上坪溪兩岸農田及跨河構造物造成任何損害，足見被告四人之行為亦未致生公共危險。
㈢本院查：怡星公司於戊○○接手前之八十二年五月五日，曾向新竹縣政府申請污
水排放之許可證，於申請之文件中，繪圖說明其計畫於上坪段一二五—三三三、一二五—二六六及一二五—七五地號上設置十個廢水沈澱池，循環利用而處理廢水，固有新竹縣政府九十二年一月三日府授環水字第○九一○一四六四一六號函暨所附怡星公司申請文件一份在卷可參（本院卷二第一二三至一七○頁）。又上開圖說中編號二、四、五、六、七號之沈澱池，固與附圖所示Ｂ至Ｆ水池，為由低而高沿一直線開挖而成之情形相似，然附圖Ｂ至Ｆ水池係位於未經登記之國有土地上，與前述污水處理計畫圖中之沈澱池係設置於私人土地上之情形，並不相同。縱認怡星公司於八十二年間所設置之污水處理池，實際上即為附圖所示Ｂ至Ｆ之沈澱池，僅因當時怡星公司為圖取得污水排放之許可，而將實際上設置於河川區之沈澱池，改繪示於鄰近之上開私人土地上，而可認為上開沈澱池於戊○○接手時業已存在，並非被告四人事後所開挖。但水利法第七十八條第一項第三款既明文規定：主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。是不論「擅採」或「堆置」砂石之行為，均為水利法所禁止之行為，本案丁○○及庚○既均供稱，有將附圖所示Ｂ至Ｆ之沈澱池四周以砂石墊高，以避免颱風來臨時或水位較高時，將沈澱池淹沒，則其等縱未在該處擅採砂石，仍因在該處堆置砂石，而違反水利法之規定。
㈣被告四人又辯稱其等主觀上認為係在私有土地上採集砂石，並無違反水利法之故
意。然附圖Ａ至Ｆ之土堤及沈澱池，面積廣大且位於河床上，與上坪段一二五—三三三號及一二五—七六號私人土地，仍有相當之距離，有前述複丈成果圖及現場照片在卷可稽，被告辯稱不知附圖Ａ至Ｆ為河川地，顯於常情不合。況怡星公司早於八十五年八月二十二日，即經新竹縣政府河川駐衛警巡防時，查獲未經許可擅自使用河川欲施設沈澱池，被處以罰鍰四萬五千元，有該府九十一年十月十七日府建水字第○九一○一一四四四七號函暨所附處分書、會勘紀錄、河川圖及影本各一份附卷可憑（本院卷二第四四至四七頁），由此益見被告四人明知其已佔用河川地，而有違反水利法之故意。
㈤被告雖又辯稱現場之砂石為八十三年禁採前採回堆積之砂石，及向楊競群購買天
然砂石或因其混擬土車所剩之廢料再利用。然被告之砂石場係位於公路河堤內與河床之間，非常接近河床，且臺灣每年常有為數不少之颱風過境，平日所堆積之砂石，經風吹雨打，甚至於颱風之侵襲，當極滅失，豈有八十三年間所採集之砂石，於八十六年五、六月間案發前，猶有大量之砂石存置現場之理？（見偵卷第一二四頁以下之照片）。何況由怡星公司之日報表觀之，怡星公司至八十六年五月間仍有砂石出售，則八十一年至八十二年所採集之砂石應不可能堆積至八十六年間仍可出售。戊○○雖另所提出向楊競群購買天然級配之發票，並辯稱其亦為大林建材行之負責人云云。觀諸該發票，記載買受人為大林建材行，固有該紙發票可徵，然發票上所示之砂石是否即為怡星公司所買受之砂石之原料，已非無疑；且被告所提出之發票僅有一紙，足見怡星公司並非長期向楊競群購買砂石。況楊競群亦證稱，出售砂石為禁採前之交易，則自禁採後至扣案之日即八十六年五月間，將近一年之時間，怡星公司所出售之砂石何來？至於所謂廢料再利用部分，戊○○及丁○○於原審八十七年十月二十九日調查時，自承以此方法再重新洗選後所獲之砂石並不多，故以此亦無法應付日報表上每日出貨甚多之砂石量。若再佐以庚○供稱禁採砂石後，其改以臨時工身份受僱在現場開採土石，附圖Ｇ、
Ｈ、Ｉ部分為八十六年間丁○○指示其挖掘等語。公訴人至現場勘驗結果，亦發現現場確有人為挖掘之痕跡等情，益見被告於禁採後，仍有繼續擅採砂石之行為。
㈥被告又辯稱其等之行為，並未造成公共危險等語。惟按水利法第九十二條之一第
一項所謂致生公共危險，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定；即依其妨害水流的具體情況，視其是否有使水流改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無。非必已使堤案潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（最高法院七十四年台上字第三九五八號判例意旨可資參照）。本案被告等於上坪溪之行水區，挖掘砂石並堆置土堤之行為，已造成河床之變形，且將造成上坪溪水流方向及速度之改變，甚至改變水流，洪水豪雨來襲時可能危及其下游兩岸農田，對下游不遠的二個橋墩造成危險，致生公共危險等情，已如前述。被告上開辯解，亦不足採。
㈦綜上所述，被告四人上開辦解均不足採。本件事證明確，被告四人之犯行均堪以認定。
三、論罪科刑之理由㈠被告四人行為後，水利法第九十二之一業經修正公布，於000年0月0日生效
。修正前違反同法第七十八條第一項第三款：禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石之規定，致生公共危險者，依同法第九十二條之一第一項規定，應處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下之罰金。而修正後違反同法第七十八條之一第三款：未經許可不得在河川區域內採取或堆置土石，致生公共危險者，依同法第九十四條之一第一項、第九十二條之二第七款規定，應處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用舊法。
㈡丁○○、庚○與乙○○三人於行水區內堆置砂石（附圖Ａ至Ｆ附近）、在行水區
之私有地中擅採砂石（附圖Ｈ、Ｉ部分），並結夥在公有地內盜採砂石（附圖Ｇ部分，被告在附圖Ａ至Ｆ附近擅採砂石並堆置於土堤上或沈澱池四周以墊高之目的，單純在維持土堤及沈澱池之效用，應無將砂石據為己有之不法所有之意思），而致生公共危險之行為，均係犯水利法第九十二條之一第一項之在行水區內擅採、堆置砂石致生公共危險罪及刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪。丁○○與庚○二人，於乙○○未受僱在現場工作時，在附圖Ｇ部分盜採砂石所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。戊○○以共謀之犯意，分別推由丁○○、庚○二人或丁○○、庚○及乙○○三人，在現場實施擅（盜）採、堆置砂石之上開行為，則係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項之在行水區內擅採、堆置砂石致生公共危險罪。
㈢按結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，
不包括同謀共同正犯在內（最高法院七十六年台上第七二一○號判例參照）。本案被告四人分別供稱現場係由丁○○負責管理指揮，庚○及乙○○分別負責開挖土機及砂石車，以堆置、挖掘及載運砂石，且查獲當日確由上開三人在現場實施挖取砂石之行為，故丁○○、庚○、乙○○符合結夥三人之要件，應係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪（戊○○未在現場實施犯罪行為，不構成本罪，詳後述）。公訴人認被告丁○○、庚○、乙○○僅犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，容有未洽，起訴法條應予變更。
㈣再被告四人於私有地上採集砂石，雖經提出證明其有合法利用之權源，但行水區
內之任何活動因涉防洪及防汛之公共利益，故即使係私有土地亦得加以限制，此觀臺灣省河川管理規則第八十三條第一項規定行水區內之私有地除加以徵收外，無法徵收之時則可加以限制甚明，且修正前水利法第七十八條第一項第三款之規定亦不限公有地，凡於行水區內之土地應均受限制，故即使被告於私有地擅採砂石之部分無涉竊盜罪嫌，但仍成立水利法第九十二條之一第一項之罪。
㈤被告四人就其等所犯在行水區內擅採、堆置砂石致生公共危險罪，有犯意之聯絡
，與行為之分擔，均為共同正犯。戊○○、丁○○與庚○就其等所犯之普通竊盜罪；以及丁○○、庚○及乙○○就其等所犯加重通竊盜罪，有犯意之聯絡，與行為之分擔，亦為共同正犯。被告四人多次在行水區內擅採、堆置砂石致生公共危險罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意為之，各應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。戊○○多次普通竊盜罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意連續為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。丁○○與庚○多次普通竊盜罪及與乙○○共犯多次加重竊盜罪，亦時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係出於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一較重之加重竊盜罪，並依法加重其刑。戊○○所犯普通竊盜罪、丁○○、庚○與乙○○所犯之加重竊盜罪，與其等所犯之水利法第九十二條之一第一項在行水區內擅採、堆置砂石致生公共危險罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，戊○○應從一重之水利法第九十二條之一第一項之在行水區內擅採或堆置砂石致生公共危險罪處斷；丁○○、庚○、乙○○則應從一重之加重竊盜罪處斷。
㈥被告於事實欄所載時間內即有擅採、堆置或盜採砂石行為，公訴人雖僅就被告八
十六年五月間至同年六月二十五日獲案止之行為起訴，然在此之前之未起訴部分，與公訴人起訴之犯行，有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，附此敘明。
㈦審酌被告四人為己之私益，在河川行水區內任意堆置或擅採砂石，所堆置之沈澱
池或挖掘之窪地，面積非小，業已造成河床位置及水流速度之改變，對公共安全造成之危險性不輕，然庚○及乙○○二人僅係受僱於人，且怡星公司前曾取得合法開採砂石之許可，於禁採後方為上開非法行為，並非自始即有犯罪之惡意，且犯後於警訊時態度良好，自查獲後即行停工，現場已大致回復原狀（見本院勘驗筆錄及現場照片），尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查被告四人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可查，其等犯後均深表悔意，經此追訴、審判程序後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對於其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就戊○○、丁○○部分宣告緩刑四年，併就庚○、乙○○部分宣告緩刑三年，以勵自新。
㈧扣案之銷售簽帳單八捆、帳簿四本、內附銷售月報表之卷宗夾一個（含月報表）
，為丁○○及戊○○所有，業據其等供承在卷，且係擅採砂石圖利所用，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收，其他扣案物品因非供犯罪所用，不為沒收之諭知。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告四人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十六年五月間起至同年六月二十五日止，連續在新竹縣○○鎮○○段一二五—三三三號及一二五—七六地號土地上盜採砂石，因認被告四人此部分亦涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌。訊據被告四人堅詞否認有此部分之犯行。且查：上坪段一二五—七六、一二五—三三三地號土地，確為私有土地，原屬張陳嫦妹所有，經張陳嫦妹售予甲○○後，再由甲○○售予戊○○，惟因該等土地鄰近河川區，界線不易確定，迄今尚未辦理移轉登記手續乙節，有張陳嫦妹、甲○○分別出具之切結書各一張附卷可查（原審卷第八八、八九頁）。戊○○既以怡星公司名義買得上開土地，主觀上認為其有權在上開土地上開採砂石，自與常情相符。從而，被告四人在上開私人土地上開採砂石，主觀上並無不法所有之意圖，而與竊盜罪之構成要件有間。惟公訴意旨既認此部分與被告四人前開論罪科刑之竊盜部分，為實質上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷原判決之理由：原審以被告四人所犯竊盜罪及違反水利法犯行明確，予以論科，雖非無見，惟仍有下列理由應予撤銷。
㈠起訴書犯罪事實欄內記載被告四人於上坪段一二五—三三三號及一二五—七六地
號土地上盜採砂石，此部分究竟有無構成竊盜罪，未經說明，有已受判決之事項未予判決之違法。
㈡原判決事實認定為：被告四人在上坪段一二五—三三三號及一二五—七六號私有
土地上擅採砂石（業經所有權人同意使用），惟於理由部分卻未說明認定之依據，理由尚屬不備。
㈢又被告四人分別陳稱戊○○僅負責對外事務，並未在現場管理分工，且本案查獲
當日戊○○確實並未在場，已如前述，此外亦無其他證據足以證明戊○○有在現場參與犯罪行為之實施，而與刑法上結夥之定義不合，戊○○應不構成刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，原審卻論戊○○亦犯加重竊盜罪，亦有未洽。
㈣再被告四人犯罪後，刑法關於水利法部分之規定業經修正，原審判決未及比較新舊法，尚有未合。
㈤被告四人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上不當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、適用法律方面㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
㈡實體法方面：修正前水利法第九十二條之一第一項，刑法第二條第一項但書、第
十一條前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第四款、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十一日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年三月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前水利法第九十二條之一第一項違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項第四款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。