裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第567號民事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第五六七號
上訴人互陽建設股份有限公司法定代理人 周克駿 訴訟代理人 洪堯欽 律師
梁雅婷律師複代理人 洪家榮 被上訴人壬○○○
戊○○
Ａ○
Ｋ○Ｅ○○Ｄ○○Ｃ○○寅○○Ｉ○○宇○○Ｙ○○丑○○亥○○庚○○癸○○Ｊ○○地○○Ｌ○○天○○申○○Ｆ○○Ｏ○○Ｍ○○乙○○丙○○巳○○未○○甲○○Ｓ○○Ｔ○○ 彭光甫 辰○○Ｚ○○ａ○○Ｒ○○宙○○Ｗ○○Ｘ○○午○○○玄○○共同訴訟代理人 蔡文生 律師複代理人 李靜怡 律師被上訴人Ｎ○○訴訟代理人 張清福 被上訴人Ｂ○○訴訟代理人 李慶祥 被上訴人Ｈ○○
戌○○Ｑ○○辛○○己○○酉○○黃○○Ｐ○○子○○Ｇ○○Ｕ○○丁○○Ｖ○○卯○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一○六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人對於被上訴人所買受系爭「台北松江」建築工案之建物，從未表示係夾層
屋，亦從未表示「日後可合法施作夾層」，銷售人員亦無不斷告知、暗示系爭房屋得蓋為合法夾層屋。蓋⑴上訴人從未制作被上訴人所稱「空間挑高五米四、一坪等於二坪、一樣松江路、一戶賺二百萬」之廣告，退萬步言，縱有該銷售廣告，既已表明挑高五米四，而系爭建物除第一層建物高度為五米四外，其餘均為三米六，可知係針對系爭工地第一層所作，惟被上訴人所購買建物，無一位於第一層，被上訴人持該廣告謂得蓋合法夾層屋，應有誤會。⑵「裝潢示意圖，僅係藉裝潢而利用空間，圖上亦未有任何「夾層屋」或相類文字出現，雙方並於買賣契約書第十五條及第二條第二項之約定，排除裝潢示意圖為契約之條款，至公平會
（86）公處字第一九九號處分書，認上開裝潢示意圖，無法使承購戶以變更設計方式申請補建夾層云云，實過度擴充解釋。⑶上訴人銷售現場之樣品屋，係以三米六之建物高度，表達可運用之空間，另供給客戶參考之銷售廣告，並無任何「夾層」或「夾層屋」等文字，被上訴人稱上訴人所興建之樣品屋係「夾層樣品屋」，恐係誤解。
㈡上訴人與被上訴人所訂立之房地買賣契約第十五條約定：「甲乙雙方均完全充分
瞭解有關本約買賣之權利義務，並同意完全按本約所有之附件所載為準，不受其他任何口頭陳述或參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺設佈置影響，如有關本建物之廣告或展示內容若有抄謄錯誤或與本約差異時，仍應以本契約規定及政府核准之使用執照圖說為準。」，已表示買賣契約之條件，以上開書面契約書為據，被上訴人稱基於樣品屋而生一定信賴，顯置契約條文於不顧。且契約第二條第二項復明確表示，對於挑高空間之利用，應以裝潢或裝修之方式為之，故不得使用鋼筋、混凝土等建材，且是否施作此裝潢均由被上訴人自行決定。買賣契約條文顯已排除任何有關夾層屋之聯想，被上訴人稱上訴人提供之樣品屋空間、格局有雙層設計，讓被上訴人產生一定信賴可興建夾層屋云云，委無足取。另本件係以工地坐落之地點為銷售之重點，至於建物內空間之規劃使用，僅係依建物高度實況為建議，並非促銷重點，原審對此應有誤認。
㈢本件被上訴人並未對上訴人主張銷售不合法之夾層屋，顯見被上訴人對系爭建物
性質應極清楚。蓋１系爭建物交屋時間為八十六年七月至八十六年年底，當時正值夾層屋糾紛最受社
會關注之時，被上訴人不能諉為不知，渠等依然完成交屋，顯已認可上訴人所給付之房屋，並未違反買賣雙方之合意。
２被上訴人於簽約、交屋、銀行對保撥款時，均未對夾層之合法性提出異議，且除
於「台北松江交屋點交單」第二頁所載「除上述所列項目外，其餘均照契約及所附建材設備設明書施工完成」項下，簽名確認，於「交屋工程驗收單」底欄所載「除上所列項目外，貴公司均確實按契約及所附建材設備說明書施工完成．．．」項下簽名確認，並於交屋結算清單中簽名同意「驗收後使用管理或裝修增建工程之行為，必須遵照住戶公約及住戶裝潢（修）施工管理辦法之約定辦理，與本公司無涉」，可知上訴人確已全部履約完畢，被上訴人方簽名確認。
３系爭建物係於「台北市違建夾層屋處理方案」發布前後之八十六年七月十五日，
陸續對包含本件被上訴人在內之客戶交屋，依該處理辦法之規定可知袛要施作夾層，該夾層將被視為違建，惟被上訴人於此處理方案發布後，已交屋者未提出質疑，未交屋者仍繼續交屋。且被上訴人等一經交屋後，隨即依自已需求，利用挑高部分施作夾層，於九月三十日先行報備，十月十五日經查報開立新違建拆除通知單後，再委請土木工程結構技師 吳志豪 鑑定「結構消防安全無慮」，檢送結構與消防安全鑑定書，由被上訴人親自填具「台北市違建夾層屋報備書」，向台北市政府工務局建築管理處報請准予備查，上開過程中，被上訴人均未對上訴人提出任何異議，已足證明被上訴人對系爭建物，已有不得蓋合法夾層之認識。
４倘上訴人所交付之建物，可施作「合法夾層」，該「合法夾層」必計入建築主管
機關之允建容積內，然本件買賣之坪數，並未計入施作夾層所占之容積，顯見被上訴人所謂得「施作合法夾層」係事後擬制之詞。
５系爭建物交屋後，被上訴人使用已半年時間，並未對是否可「合法興建夾層」是
出爭議，直至系爭建物出現徵求訴訟之公告後，始提起本件訴訟，顯知被上訴人於購買房屋時，應認並無「合法興建夾層」之認知，否則當無於交屋使用逾半年後，始被動提起本件訴訟。
㈣被上訴人所提「空間挑高五米四、一坪等於兩坪．．」廣告及「裝潢示意圖」，
是否違反消費者保護法第二十二條規定，與被上訴人決定購買系爭建物，並無相當因果關係。蓋前開廣告係針對建物第一層，並非針對被上訴人所購買之一樓以上建物為廣告，故該廣告與被上訴人決定是否購買，應無相當因果關係；至裝潢示意圖，係為表達裝潢概念而制作，與裝潢以外之建物變更設計無關，雙方並於買賣契約書第十五條、第二條第二項約定排除裝潢示意圖為契約之條款，是被上訴人決定購買與「裝潢示意圖」亦無相當因果關係，然公平交易委員會（86）公處字第一九九號處分書，卻認上開裝潢示意圖，無法使承購戶以變更設計方式申請補建夾層，實過度擴充解釋。另上訴人所銷售之面積，並未包含施作夾層所增加之面積，而夾層施作又係被上訴人需自主決定，則該夾層空間既非買賣標的，上訴人無主動告知夾層施作係屬違法之義務，原審認上訴人應向消費者告知夾層施作係違反建築法令之義務，實值商榷，況上訴人於房地買賣契約第二條第二項已載明買方應遵守二次施工之法令規定，相關責任已約明，自不能再課予上訴人違約之責。
㈤本件上訴人並無不完全給付或物之瑕疵之情事：查本件上訴人與被上訴人間建物
買賣之面積，係規定於房地買賣契約書第一條、第二條。惟依上開條文約定，並未包括被上訴人二次施工所可增加使用之空間，本件上訴人交付與被上訴人之坪數，與本件買賣契約約定坪數相同，並無短少，被上訴人二次施工所增加空間，非屬買賣標的。至於被上訴人爭執之「夾層」云云，不論係買賣契約條文或廣告中，從未出現；而有關購屋客戶須作二次施工空間利用時，相關事項則約定於買賣契約書第二條，該條約明「對於是否施作上列儲藏空間及其建材設備等，甲方有完全自主權，可視其實際需要及經費負擔能力施作」，既約明係屬施工規範之範疇，又由買方依實際需自主決定是否施工，顯見非屬系爭買賣之標的。倘上訴人所交付之建物，可施作「合法夾層」，該「合法夾層」必計入建築主管機關之允建容積內，然本件買賣之坪數，並未計入施作夾層所占之容積，顯見被上訴人所謂得「施作合法夾層」係事後擬制之詞。綜上所述，本件系爭買賣標的面積，既未將施作夾層所增加之面積計入，則上訴人所交付之建物高度，如具有契約所約定之高度，並於相關承重設計上，有為配合使用人二次施工之考量，即已履約，而無不完全給付抑物之瑕疵等違約事由，本件被上訴人起訴迄今，並未主張系爭房屋無法二次施工，事實上多數住戶已自行二次施工，並使用迄今，顯然上訴人所交付建物，確可進行二次施工，上訴人並無違約，至為顯然。
㈥本件為預售屋買賣，於簽約時房屋尚未興建，自無從存在物之瑕疵，上訴人不可
能故意不告知物之瑕疵，原審遽認上訴人故意不告知買賣標的物之瑕疵，故被上訴人提起本件訴訟，雖逾六個月，依修正前民法第五百六十五條第二項規定，仍得提起本訴，顯與最高法院八十六年台上字第一七七七號判決意旨違背，有判決不適用法令之違法。
㈦本件被上訴人主張上訴人公司之廣告令其產生得「合法施作夾層」之信賴，事實
上，上訴人公司預計興建之建物，因法令之規定，根本無法施作合法夾層，此一因建造執照已用完容積，致不能合法施作夾層之瑕疵，並非系爭契約成立後始發生，而係契約成立時已然存在，依最高法院七十七年第七次民庭總會決議，自非屬未依債之本旨給付，無從構成不完全給付。
㈧原審囑託鑑定之中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司），於鑑定報
告前言即對夾層屋多所批評，未秉持客觀公正鑑定守則，鑑定結果自難期公正。退步言之，根據中華徵信公司比較之挑高層與標準層之價差，八十四年時為１２．２２％；八十六年時為４．０３％；然被上訴人主張損害賠償之金額為總價四分之一，即２５％，與中華徵信公司鑑定之價差有極大差距，原審未詳查系爭建物銷售價格與市價之差距，即准被上訴人所請，顯未盡公平，亦與最高法院八十六年台上字第一六一五號判決意旨違背；再者，系爭建物係著眼於挑高三米六之房屋，可提供購屋客戶彈性空間利用，購屋客戶亦可於不施作夾層情況下，享有較高挑之使用空間，故上訴人並未因系爭建物可建夾層，而針對此一特性加價出售，此由系爭三米六高度房屋之銷售價格並未高於同一時期相類地段三米高度房屋價格即可得知。是原審以上訴人銷售價格，乘以四分之一，作為被上訴人就系爭建物不得施作合法夾層之損害，嫌屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠建照執照影本乙份、㈡買賣合約影本乙份、㈢夾層屋報導影本乙份、㈣交屋點交單影本五份、㈤交屋工程驗收單五份、㈥交屋結算清單五份、㈦結構與安全清防證明文件影本乙份、㈧剪報一○三張影本乙份、㈨台北市違建夾層屋處理方案乙份、㈩台北市違建夾層屋報備書影本乙份、徵求訴訟公告影本乙份、房屋銷售價格比較表乙份為證，並聲請訊問證人 盧勇助 、 張春德 、吳志豪、 許文玲 及聲請勘驗系爭房屋。
乙、被上訴人壬○○○、戊○○、Ａ○、Ｋ○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、寅○○、Ｉ○○、宇○○、Ｙ○○、丑○○、亥○○、庚○○、癸○○、Ｊ○○、地○○、Ｌ○○、天○○、申○○、Ｆ○○、Ｏ○○、Ｍ○○、乙○○、丙○○、巳○○、未○○、甲○○、Ｓ○○、Ｔ○○、彭光甫、辰○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｒ○○、宙○○、Ｗ○○、Ｘ○○、午○○○、玄○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於原審所提書狀，對於系爭關於挑高房屋之廣告並不爭執，僅對廣告效力
有所爭執，又證人 曾俊盛 亦證稱「廣告圖是我們做的」，上訴人對於該證言亦認「實在」，足證系爭房屋上訴人確有刊登廣告表明出售之房屋係「一坪等於二坪用」之挑高房屋甚明。
㈡按被上訴人買受系爭房屋時，乃為預售屋，係透過上訴人所提供之樣品屋廣告、
房屋銷售廣告圖、裝潢示意圖及現場人員之解說，知悉所買受者為得蓋合法夾層之房屋，所以價格較二米八標準樓層略高尚屬合理，始決定購買系爭建物，足證兩造確有合意以系爭房屋可為樣品屋般之空間利用，即由上訴人交付一具有由被上訴人自行施工以蓋有合法夾層能力、效用之挑高建築，作為契約內容之意，非僅上訴人所言僅須提供挑高建築即可。此業經證人 呂海山 於原審證稱屬實，況上訴人若僅單純出售挑高房屋，何以證人吳志豪就系爭房屋向工務局建築管理處報備擬施作夾層時，上訴人同意委請該證人處理，並自願負擔相關費用，上訴人辯稱伊僅單純出售三米六挑高之房屋，而非出售夾層屋云云，誠屬不實。系爭房屋容積率已滿，無法取得合法夾層之建造執照，顯構成瑕疵無疑。
㈢本件上訴人乃一專業建商，對於系爭建物究於何樓層始得有夾層之設計、設有夾
層應否計入容積率計算以符建築法令等情，自難諉為不知。至八十六年間台北市政府頒布之「台北市違建夾層屋處理方案」，仍無解於夾層屋違建不合法之本質，而購買者因非建築專業者，於八十六年間陸續交屋時，未能及時知悉系爭房屋施作夾層違法情事，然系爭房屋不具上訴人所稱得施作夾層之品質瑕疵仍然存在，不論被上訴人等事後是否自行施作夾層，上訴人所交付之系爭房屋均有缺少契約預定效用之瑕疵。
㈣被上訴人等雖於接獲上訴人通知後，按「台北市違建夾層屋處理方案」之相關規
定辦理夾層屋之報備，被上訴人乃係為遵守政府機關之法令辦理夾層報備事宜，然不表示被上訴人同意上訴人所給付之系爭建物無瑕疵；又上訴人明知容積率已用盡，爾後所施作之夾層均屬違建，仍向被上訴人等告稱得施作夾層，依民法第三百六十五條規定，不適用瑕疵請求權短期時效之規定，被上訴人仍得主張物之瑕疵請求權；且被上訴人係經管理委員會議決議通過方提起本件損害賠償訴訟，與徵求訴訟公告無關，被上訴人行使權利，並無不法。
㈤系爭房屋依上訴人廣告及契約之本旨，乃在出售房屋予被上訴人做為夾層屋之用
，非如上訴人臨訟辯解僅係單純出售挑高房屋，又上訴人係國內頗具盛名之建築商，自當熟悉建築相關法令規章，故對於系爭房屋是否得合法報備興建夾層屋豈有不知之理，系爭房屋於興建中所許可興建之容積率早已用罄，故上訴人對於系爭房屋不得合法興建夾層之瑕疵事實，顯然故意不告知被上訴人等買受人甚明，從而上訴人主張被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效消滅云云，自有不當。
㈥系爭房屋為預售屋為兩造所不爭執，又系爭房屋於完建後始交付被上訴人，而被
上訴人於上訴人移轉系爭房屋後，始發覺該房屋欠缺上訴人所保證可施作合法夾層，故上開瑕疵於買賣預售屋時，房屋尚未完工，上訴人無從交付買賣標的物，物之瑕疵無從發生，必兩造簽約後，出賣人完建系爭房屋併交付買受人後，始有發覺瑕疵之可能，上訴人援引最高法院七十五年第五次民刑庭總會決議，反足說明被上訴人援引物之瑕疵及不完全給付並無不當。
㈦上訴人主張系爭房屋之價格與一般標準層房屋並無二致云云，惟依租售報導雜誌
於九十年五月九日函覆，可知系爭房屋通常比一般標準樓層房屋售價較高，足證上訴人所稱明顯不實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北市政府工務局建築管理處函文乙紙為證。
丙、被上訴人Ｎ○○雖未於言詞辯論期日到庭，惟於準備程序中為左之聲明、陳述。
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：上訴人否認賣夾層屋，是為展示空間，惟就銷售廣告及樣品屋來看，系爭房屋就是夾層屋，上訴人主張雙方對系爭房屋非夾層屋之事實均有認知，應負舉證之責，原審已對台北市建設局函查過，函覆容積率已滿，只要有夾層屋之施作，必會遭拆除，毋須再傳訊其他證人。
丁、被上訴人Ｈ○○、Ｑ○○、辛○○、Ｂ○○、酉○○、黃○○、Ｐ○○、子○○、Ｇ○○、Ｕ○○、Ｖ○○、卯○○未於言詞辯期日到場，亦未以書狀或言詞作何聲明或陳述。
戊、本院依聲請向租售報導雜誌社函查台北市○○路○○號及四三號建物「台北松江」於八十四年間，其工地附近之建物銷售價格；向台北市政府工務局建築管理處函查關於建物之合法夾層，是否應列入土地可建容積。
理由
一、被上訴人Ｈ○○、Ｎ○○、Ｑ○○、辛○○、Ｂ○○、酉○○、黃○○、Ｐ○○、子○○、Ｇ○○、Ｕ○○、Ｖ○○、卯○○十三人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款事由，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：彼等於八十四年間分別前往上訴人公司就坐落台北市○○段○○段一五○、一五一、一五二、一五三、一五四、一五五、一五六等七筆地號所興建台北市○○路○○○號及四十三號各十一樓之「台北松江」建案之現場工地及樣品屋參觀，因閱及上訴人製作之房屋銷售廣告，內載有「空間挑高五米四、一坪等於二坪、一樣松江路、一戶賺二百萬元」等字語，並配合現場蓋有「夾層屋」之樣品屋乙間及繪有夾層屋設計之「裝潢示意圖」等廣告方式，誤導被上訴人等以為「台北松江」建案得以施作夾層屋，遂分別於同年九月間至十一間與上訴人簽訂買賣契約買入上開房、地，「台北松江」房屋建竣，被上訴人自八十六年七月至同年底紛紛遷入各自所購之房屋內，嗣因查知彼等所購房屋並無法為合法夾層屋之施作，上訴人認非出售夾層屋應負舉證責任，本件房屋容積率已滿，如施作夾層，必遭拆除，爰依民法有關物之瑕疵擔保、不完全給付、同法第一百八十四條、消費者保護法第五十一條規定，求為命上訴人給付被上訴人等如原判決附表一所示之賠償金額及自起訴狀繕本送達之翌日起即八十七年八月三十一日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（經原審判准如原判決附表一「物之瑕疵或不完全給付」欄所示之金額及自八十七年八月三十一日起至清償日止之法定遲延利息外，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人均未據聲明不服）。
三、上訴人則以：上訴人銷售系爭建物時，並無表示為夾層屋或表示「日後可合法施作夾層」，銷售人員亦無不斷告知、暗示系爭房屋得蓋有合法之夾層屋，蓋上訴人從未制作被上訴人所稱「空間挑高五米四、一坪等於二坪、一樣松江路、一戶賺二百萬」之廣告，縱有該銷售廣告，因系爭建物除第一層建物高度為五米四外，其餘均為三米六，可知係針對系爭工地第一層所作，而不及被上訴人所買之房屋。又「裝潢示意圖，僅係藉裝潢而利用空間，圖上亦未有任何「夾層屋」或相類文字出現，雙方並於買賣契約書第十五條及第二條第二項之約定，排除裝潢示意圖為契約之條款，至上訴人銷售現場之樣品屋，係以三米六之建物高度，表達可運用之空間，另供給客戶參考之銷售廣告，並無任何「夾層」或「夾層屋」等文字；上訴人公司所呈現參觀之樣品屋空間、格局雙層設計，並不會使被上訴人產生可興建夾層屋之信賴；上訴人交屋時，被上訴人並未主張被上訴人銷售不合法之夾層屋，顯見被上訴人對系爭建物不得興建合法夾層之性質應極清楚；上訴人公司並無不完全給付或物之瑕疵之情事；被上訴人所指物之瑕疵係於買賣契約成立後始發生，自不得本於債務不履行或物之瑕疵擔保請求權而為行使；況被上訴人起訴時，系爭房屋已交屋逾六個月，依修正前民法第三百六十五條第一項規定，不得請求減少價金；且原審未詳查系爭建物銷售價格與市價之差距，遽為減價四分之一之認定，顯不合理等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張彼等於右揭時、地參觀上訴人公司興建系爭「台北松江」建案之工地及樣品屋，因閱及上訴人前揭廣告及配合現場蓋有夾層樣品屋、「裝潢示意圖」等廣告方式，信「台北松江」建案得以施作夾層屋，遂先後與上訴人訂立買賣契約並買入上開房、地，「台北松江」房屋建竣，其第一層為挑高五米四，二樓以上為三米六，共為十一層樓，而被上訴人等自八十六年七月間至同年底，先後接受交屋遷入各自買受之房、地內等情，業據提出上訴人製作「台北松江」建案之銷售廣告文宣（原審卷㈠第一九頁至第二三頁、第三四二頁至第三四九頁）、房、地買賣契約（同上卷第四七頁至第五一頁）、各樓層平面圖（同上卷第五三頁、第五四頁）、夾層施作相片四禎（同上卷第二三○頁、第二三一頁）、裝潢示意圖（同上卷第二三頁）、交屋結算清單（同上卷第四五九頁至第四八○頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠按企業經營者，應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務，不得低於廣告之
內容；又廣告的形式，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話、傳真、電子視訊、電子語音、電腦、或其他方法，可使不特定人知悉其宣傳內容之傳播，分別為消費者保護法第二十二條、消費者保護法施行細則第二十三條所明文規定。查上開廣告文宣上載有：「空間挑高五米四、一坪等於二坪」等廣告用語，前揭裝潢示意圖亦為夾層屋之施作，工地現場夾層屋施作之樣品屋，在在宣傳「台北松江」建案之房屋可施作夾層屋。證人呂海山亦證以：「八十四年八月份我和原告宙○○及莊女哥哥一起去看樣品屋，他們也有照片，簽約後我們照的．．．銷售小姐說一部可當二戶用，簽約時我也有去，．．．莊小姐擔心夾層屋是否合法，銷售小姐及她的主管都說沒問題．．．」（同上卷第三三八頁正、背面），並提出工地現場夾層樣品屋相片乙本三十五張附卷（同上卷第六一五頁證物袋內）可稽，依上述廣告內容及樣品屋之展示，均在顯示說明系爭房屋均可供買受戶為夾層屋之施作及使用。又上訴人上開夾層屋之廣告、設計屬虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第二十一條第一項規定，經公平交易委員會命令應立即停止該項表示或表徵在案，此亦有該會八十六年十一月八日八六公參字第0000000－0000號函（同上卷第二四頁）在卷足憑，足見被上訴人確因上訴人上述夾層屋之廣告、設計，信以為真，陷於錯誤，始與上訴人訂立系爭房、地買賣契約。系爭房、地買賣契約第二條第二項約定：「為增加住宅空間高度暨解決儲藏空間需求，本建物樓層高度規劃壹樓為五點四五公尺，二樓以上為三點六公尺，甲方（即被上訴人）之自行為室內裝潢或裝修工程，應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，惟為徹底保障整體結構安全，裝修工程不得使用鋼筋混凝土材料，同時為保障消防安全，裝修工程需使用防火材料，且其裝修或裝潢工程即使未申請建照，其裝修建材及施工設計仍須遵照建築專業技術人員之建議，並遵守本約附件（九）之一裝潢（修）工程切結書及附件（九）之二住戶裝潢（修）施工管理辦法等之相關規定。對於是否施作上列儲藏空間及建材設備等，甲方有完全自主權，可視其實際需要及經費負擔能力自行施作」，且買賣契約第一條第二項已就房屋之銷售面積明確約定，並有買賣標的物面積明細（同上卷第五二頁）在卷可考。惟上訴人上開廣告文宣、設計主觀上一再顯示其所建之「台北松江」房適宜為夾層屋之施作，而該表示、表徵在客觀上又足以使客戶買入後可為夾層屋施作之認知，揆諸首揭規定，上訴人所交付之屋若不宜或不可為夾層屋之施作，即低於其所廣告之內容，且此交付適作夾層屋之義務應屬兩造買賣契約之內容，至堪認定。上訴人所為其未銷售適作夾層屋之廣告及所建房屋僅一層高度五米四可施作夾層屋未及其他云云之辯解，殊非可採。
㈡系爭房、地買賣契約第十五條雖明定：「甲乙（即兩造）雙方均完全充分瞭解有
關本約買賣之權利義務，並同意完全按本約及本約所有之附件所載為憑，不受其他口頭陳述或參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺設、布置影響，如有關本建物之廣告或展示內容若有抄謄錯誤或與本約差異時，仍以本契約規定及政府核准之使用執照圖說為準」，惟查證人呂海山證稱：「．．．銷售小姐說一戶可當二戶用，簽約時我有去，並沒有說要自己施作，或由公司施作，並且說夾層屋是合法，並且在申請建造時就已通過， 莊佳惠 因擔心夾層是否合法，銷售小姐及她的主管都說沒有問題是合法，在建照裡都已設計進去，．．．」（同上卷第三三八頁正、背面），而上開裝潢示意圖確顯示可為夾層屋之施作，此為上訴人所不爭執。上述廣告宣傳、樣品屋、裝潢示意圖雖均未列入契約之附件成為契約內容之一部分，惟上訴人既於廣告、裝潢示意圖配合現場樣品屋表明其建造之系爭房屋，可為夾層使用，足證兩造買賣合意確有以系爭房屋可為樣品屋般之空間利用，充為契約內容之意甚明。且上開裝潢示意圖已非單純之原來廣告性質，而係經由上訴人之售屋小姐向被上訴人展示說明後，被上訴人始決定買受，該圖已成為契約之重要內容，上訴人縱於買賣洽定後所提供之書面買賣契約書中，置入上開第十五條之附合性條款，將兩造間業已合意列為契約必要內容之上開示意圖，將為僅供參考之用，並圖將之排除於契約之外，不惟與兩造間之真意不符，抑且有違誠信原則，不生效力，被上訴人自不應受該條約定之拘束。上訴人執上開約定及廣告丈宣、裝潢示意圖均無夾層屋之記載，否認所建房屋適作夾層屋為兩造契約之內容，亦不足取。
㈢所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指
「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層」。因此，夾層，係指介於樓地板與天花板間之樓層，夾層面積之和，不得超過該層樓地板面積三分之一，否則視為另一樓層。若於建築物內欲興建夾層（夾層面積不得超過地板面積三分之一）時，依建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條規定，必須於申請建造執照時，即向主管機關提出申請，經審查許可後始得為之，否則即應於「法定容積率」內依法申請辦理變更設計。以房屋買賣為例，雖出賣人告知買受人就夾層部分須由買受人於交屋後另行施工，惟因交屋後已取得使用執照之房屋性質上屬已竣工之建物，買受人欲就夾層部分施工，即屬於原建物增加面積增建行為，依法應請領建造執照，始可合法施作並擁有、使用該夾層空間，若買受人未依法請領建造執照情況下即行僱工興建夾層，依建築法第二十五條、第八十六條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，此外，夾層部分之地板面積依法應列入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率完全使用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照。依「台北松江」建造執照、使用執照（本院卷㈠第一二七頁、第一二八頁）所示，系爭房屋容積率達六二九．九八％，商四用地容積率上限為六三○％，其容積率大致用罄，承購戶按現行法令不可能再以變更設計之方式申請補建夾層，此經前揭公平交易委員會函敘甚明，又建物之合法夾層中，除依建築技術規則建築設計施工編第一百六十二條規定，得免計樓地板面積者外，均應列入土地可建容積核計，此亦有台北市政府工務局建築管理處九十年四月二十七日北市工建照字第九○六三四○七○○○號函（同上內第三七三頁）在卷可考，由此可見，本件被上訴人依上開規定，彼等所買受系爭房屋無法取得夾層屋之建造執照，此為兩造所不爭執，則被上訴人主張系爭房屋無法取得合法夾層之建造執照，無法達到契約預定之效用，洵屬有據。至系爭房屋有部分買受人已有部分為夾層屋之施作及報備，而系爭房屋交屋時，被上訴人已知施作夾層屋為違法仍收受交屋者，此有台北市違建夾層屋報備書（同上卷第一三二頁、第一三三頁）、交屋點交單、交屋工程驗收單、交屋結算清算單（同上卷第七○頁至第八九頁）附卷足憑，惟系爭房屋為夾層屋之施作，仍屬違建性質，不因報備而成為合法建物，仍列管為違建分期處理，此有卷附台北市違建夾層屋處理方案（同上卷第三二三頁）在卷足憑。況兩造於交屋時並未就「適作夾層屋」為驗收，縱被上訴人於交屋未有異見，或未質疑不能施作夾層，尚不足逕認彼等明知系爭不適作夾層之房屋仍以符合契約內容而接受交屋，從而上開點交、驗收、結算等交屋單據，不足資為上訴人有利之論據。
㈣次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文。查系爭房屋完工後已無法申請第二次施作夾層，此有前揭建造執照、使用執照、台北市政府建築管理處函、公平交易委員會函在卷佐證，並為兩造所不爭執，因系爭房屋適於施作夾層為兩造買賣契約之重要內容，而上訴人所交付之房屋，依法不得施作夾層，縱系爭房屋買受人中有已向有關機關報備施作夾層，該夾層施作仍屬違建，並非合法建物，有遭拆除之虞，則系爭房屋自構成未達契約預定效用之瑕疵，並屬不完全給付，且上訴人為專業之建商，對各項建築法令知之甚詳，本於消費者保護法第二十二條之立法精神，企業經營者在其廣告上更應明確說明夾層在法律上之評價及依據，若違法施作，有遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除處分之虞，其非但未如此表徵或表示，更由售屋小姐配合現場樣品屋之解說，表示系爭房屋施作夾層之合法，而於交屋時當時，該屋現狀不符夾層施作之法令，上訴人仍未予告知，顯屬出賣人故意不告知瑕疵。又按有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用，惟於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人仍得行使物之瑕疵擔保請求權（最高法院八十六年台上字第三四○七號判決參照），系爭房屋有不符契約預定效用之瑕疵，固於房屋建竣後始發生，而依上述判決意旨，可見不論物之瑕疵存在於危險移轉前後，縱於買賣成立後始發生亦得主張上開權利，殆無疑義。至上開瑕疵於買賣契約成立時，出賣人出售之房屋尚未完工，該瑕疵並非不能補正，必俟上訴人交屋時仍不告知上開瑕疵，該瑕疵始因上訴人已無法另提出無瑕疵物或另為擔保除去該瑕疵，該瑕疵始確立存在，上訴人執最高法院七十七年第七次民庭總會決議，認本件瑕疵情形存在於買賣契約成立時，不構成不完全給付，尚有誤會。再者上訴人於交屋時明知系爭瑕疵存在，仍故意不告知被上訴人，雖系爭房屋之交付於八十六年七月間至同年底，迄八十七年八月二十六日被上訴人於原審具狀起訴止，已逾六個月之期間，揆諸上開規定，被上訴人行使物之瑕疵擔保請求權，仍不受修正前民法第三百六十五條第一項規定六個月期間之限制。此外證人張春德、吳志豪、許文玲三人所為被上訴人均未對所交房屋是否適作夾層異議及有部分屋主已施作夾層及報備、上訴人負擔報備費用等等證述（本院卷㈠第二七六頁至第二七八頁），因均無礙於該瑕疵之存在，上開證言尚不足為上訴人有利之論據，附此說明。
六、系爭房屋既具前揭物之瑕疵，買受人之被上訴人主張依物之瑕疵擔保請求權中請求減少價金並返還，其金額以系爭房價四分之一計算如原判決附表一「物之瑕疵或不完全給付」欄所示之金額。依建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項規定，同一樓層內夾層面積之和，不得超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺，原審依聲請囑託中華徵信所企業股份有限公司鑑定系爭房屋得施作合法夾層與不得施作合法夾層之價差，雖該公司未就該內容為具體之鑑定結論，然其鑑定報告內就系爭房屋於八十四年九月間訂約時，若為標準層，其價差應為若干得有結論，本件雖為挑高產品，然其既欠缺契約預定得施作夾層之效用，功能上與一般標準層類似，此觀之該鑑定報告結論有謂，於市場上夾層屋風波後，原本預售時平均單價高於一般標準層一成至二成的夾層屋，在成屋階段的建坪單價與一般標準層產品的建坪單價差距不大即明。參以該鑑定報告所列系爭房屋於八十四年九月間訂約時，若為標準層，其價差均高於被上訴人前開計算方式所得之金額，此有該公司所做系爭房屋三十九號二樓等補充報告鑑定書（原審卷外放資料袋）在卷可考，又「系爭房屋於八十四年間售價為四十萬五千元，同時期附近無其他預售案推出，同行政區較高有中山靜廬一坪四十三萬，近水樓台一坪四三．五萬，較低有台北東京一坪三十七萬，國賓麗京一坪三十八萬，主因台北松江樓層高度，通常比一般二米八標準樓層產品單價較高．．．」此有租售報導雜誌社九十年五月九日函（本院卷㈠第三二頁）敘甚明，互為參證以觀，被上訴人各自請求彼等買入系爭房屋價金四分之一如原判決附表一「物之瑕疵或不完全給付」欄所示之金額，即為有理，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於買賣契約，依物之瑕疵擔保規定，請求返還如原判決附表一「物之瑕疵或不完全給付」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年八月三十日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息，洵屬正當，應予准許，原審判命上訴人應為上開給付，並為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經授用之證據，經斟酌認無影響於本院前述認定，無一一論敘之必要。至上訴人聲請勘驗系爭房屋，因本件事證已臻明確，核無必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十一日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月十四日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。