裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第360號民事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：給付貨款
台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第三六○號
上訴人仕麒興業股份有限公司法定代理人甲○○上訴人東立隆股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人嘉泰化學工業股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十四日台灣台中地方法院九十年度訴字第二四一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人仕麒興業股份有限公司給付部分及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人東立隆股份有限公司之上訴駁回。
仕麒興業股份有限公司上訴部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。東立隆股份有限公司上訴部分，第二審訴訟費用，由東立隆股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：均求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後
始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又，種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。此有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，可資參照。
㈡被上訴人公司於民國（下同）八十五年間改名為嘉泰化學工業股份有限公司（以
下簡稱嘉泰公司）之前，原名為佳機化學工業股份有限公司，即與上訴人仕麒興業股份有限公司（以下簡稱仕麒公司）有買賣樹脂膠之交易，並於東立隆股份有限公司（以下簡稱東立隆公司）八十九年十二月間在仕麒公司營業所（台中縣○○鄉○○路○○號）同址設立後，仍分別繼續與仕麒公司及東立隆公司繼續交易，迄本件系爭買賣為止（按，上訴人雖在同址設立仕麒與東立隆兩家公司，但事實上，被上訴人就兩造間之交易，係以同一家公司對待，此觀原審卷第十三頁被上訴人所發律師函，即可明瞭。），對於上訴人使用其樹脂膠，從事鞋墊膠布自粘及麗新布自粘，早有所悉，合先敘明。
㈢仕麒公司向被上訴人買受其編號KINSET三○八九號樹脂膠，用於鞋墊膠布自粘後
，出售訴外人歐帝瑪鞋業股份有限公司（下稱歐帝瑪公司），外銷日本，發現鞋墊膠布使用被上訴人所提供之樹脂膠後，有剝離無法貼合之瑕疵。經歐帝瑪公司向仕麒公司索賠新台幣（以下同）六十二萬九千四百零九元，迄今，業經仕麒公司清償其中二十四萬八千零五十二元，此有鈞院卷附歐帝瑪公司所出具之證明書可稽，並經歐帝瑪公司負責人 陳紹 正於鈞院結證屬實。東立隆公司向被上訴人買受其編號KINSET三○八九號樹脂膠，用於麗新布自粘後出售永福隆興業股份有限公司（下稱永福隆公司），由永福隆公司轉售博登鞋業股份有限公司（下稱博登公司）在大陸經營之增兆鞋業有限公司，發現麗新布使用被上訴人提供之樹脂膠自粘後有變黃之瑕疵，導致永福隆公司遭其客戶博登公司索賠二十七萬四千七百元，嗣經永福隆公司轉向東立隆公司追索，業經東立隆公司於九十一年五月六日如數賠償，此有永福隆公司與東立隆公司所簽訂之同意書及電匯通知單在卷為憑。
㈣仕麒公司自八十五年起至本件系爭買賣為止，其間所使用之樹脂膠皆向被上訴人
買受，兩造間在交易上具有延續性，此有被上訴人自八十五年起所開付之部分統一發票，及緊接系爭買賣即八十九年間之部分送貨單，可以證明。仕麒公司因使用被上訴人於系爭買賣之前所提供之樹脂膠，致鞋墊膠布有剝離無法貼合之瑕疵，而賠償客戶歐帝瑪公司之損害，因屬被上訴人不完全給付所生債務不履行之損害，仕麒公司自得請求被上訴人賠償，仕麒公司主張用以抵銷本件系爭買賣貨款之債務，於法（民法第三百三十四條）自屬有據。被上訴人指稱：伊於九十年二月廿八日第一次交付二十桶樹脂膠，此後才陸續出貨，上訴人竟抗辯被上訴人為處理本件貨物瑕疵，曾於九十年二月初派員陪同歐帝瑪公司前往日本處理瑕疵問題，當時其樹脂膠尚未交付，顯見上訴人胡亂抗辯云云，惟查：被上訴人自承伊曾派員於九十年二月十二日（被上訴人誤為二月一日）偕同歐帝瑪公司負責人前往日本檢測系爭物品瑕疵問題，可見上訴人係就被上訴人在九十年二月廿八日前所交付之樹脂膠主張有剝離無法貼合之瑕疵，被上訴人將其指為系爭買賣標的物，不無誤解。
㈤被上訴人派員偕同歐帝瑪公司負責人 陳紹正 於九十年二月十二日前往日本，親自
檢測操作，並將使用被上訴人樹脂膠自粘後之中底鞋墊膠布，送往日本檢測結果證明被上訴人之樹脂膠其粘著力低，致無法貼合，此經證人陳紹正於鈞院證稱：「（仕麒公司有一批貨受你們委託加工後送至日本，有變黃與剝離情形，你知情否？）知道，因為客戶有反應，我就叫公司重作並且研究原因，我邀仕麒公司派員與我到日本，但是仕麒沒去，是由嘉泰公司派人去。在去之前，有與嘉泰公司的人先在仕麒公司研究。研究結果嘉泰與仕麒公司的人均稱可能膠水有問題，所以就更換膠水重製出貨。重製的貨品，在日本也產生剝離情形，有些微變黃，．．．．．．嘉泰公司的人就在日本自行貼合，因為他們認為日本工人之貼合技術不良，但是嘉泰之貼合情形也是會產生剝離情形，所以我就將此膠水送至日本之某一膠水公司作實驗，結果是粘著力低才會產生剝離情形。」等語，相互吻合，並有日本測試報告書在卷可資覆按。查該日本測試報告書係以日文制作，並未使用英文記載，茲被上訴人以日本測試報告載明：「Thereasonofcurvingi
sduetonotenoughdryingafteradhesion」並謂：測試報告認為上開鞋底發生剝離係因上訴人加工過程之乾燥條件不足，即係指上訴人將膠水使用於鞋底之貼合未等待其完全乾燥，即進行下一加工製程及鞋底之ＰＵ皮材質亦屬不良等各節，自不足憑信。
㈥仕麒公司及東立隆公司向被上訴人買受其編號KINSET三○八九號樹脂膠，長期多
用於麗新布或不織布自粘上，被上訴人早已知悉，此有被上訴人開付仕麒公司買受上開樹脂膠之統一發票，及仕麒公司使用上開樹脂膠自粘麗新布或不織布後，向客戶收款所交付之統一發票存根可證。茲東立隆公司使用被上訴人所提供相同編號KINSET三○八九號之樹脂膠為麗新布自粘後，有顏色變黃之瑕疵，而遭客戶永福隆公司索賠。茲被上訴人竟稱其上開編號樹脂膠係微黃，不得使用於透明布上，但被上訴人之產品說明資料，並未標明禁止上開樹脂膠不得使用於透明布上。何況，麗新布或不織布並非屬透明之布料。被上訴人前開辯解，要係卸責之詞，不足採信。
㈦被上訴人就上訴人使用其樹脂膠致鞋墊膠布發生剝離，及麗新布變黃等瑕疵，曾
分別派員前往日本與中國大陸，實地勘驗上開瑕疵情形，經其確認後，特派其業務經理 莊銀城 偕同 吳易聰 出面表示願賠償上訴人三十七萬元，但因其非以現金給付，而係要求從上訴人將來訂貨時逐次扣抵，故為上訴人所拒。關此，亦足證明被上訴人所辯：上訴人使用其樹脂膠從事鞋墊膠布自粘有剝離無法貼合之情形，係因加工過程乾燥條件不良與ＰＵ皮材質不良所致；另上訴人所購係微黃之樹脂膠，使用於透明布之上，當然會有變黃之情形等各節，均係事後卸責之詞。至於吳易聰於鈞院固稱：東立隆公司所購樹脂膠呈微黃色，以前均使用於泡棉上，這次使用於麗新布上，才會發生問題。之前我有告訴他們編號三○八九號樹脂膠，耐熱度可能不夠，我不知道他們將此膠水用在鞋材上等各節，但均非真實，且吳易聰現仍受僱於被上訴人，其立場難免偏頗，故其在鈞院所為不利於上訴人之陳述，自不足憑信。
㈧按民事訴訟法就第二審程序之進行採續審制，當事人於言詞辯論終結前得提出新
攻擊或防禦方法，雖八十九年二月九日修正時明定遇有第四百四十七條但書所列各款情形之一者，第二審法院「得」駁回之，惟該條但書，係配合同法第一百九十六條之修正而為之增修，因非屬強制規定，揆諸同法第一百九十六條第二項之立法宗旨，法院仍應就具體個案，斟酌當事人所提出之新攻擊防禦方法，是否意圖延滯訴訟，及是否有礙訴訟之終結，故遇有於第二審程序提出新攻擊防禦方法，雖有第四百四十七條但書所列之情形，但並非即應一律禁止。本件原審並未命兩造於開庭前先行交換書狀，故上訴人自得於開庭時以言詞辯論提出相關抗辯資料，詎上訴人於原審言詞辯論時，因遲到（到達法院時本案辯論已經終結），致未及參與本案言詞之辯論，嗣誤以為法院會再通知開庭辯論，孰料，原審就本案僅開一次庭即予結案。倘據此即禁止上訴人於第二審提出抗辯，恐過於嚴苛，且不合情理，亦非立法之本意。茲上訴人於最初上訴鈞院時即提出系爭買賣標的物有瑕疵之抗辯，縱認其屬新攻擊防禦方法，因於訴訟之終結，尚無妨礙，被上訴人請求鈞院駁回上訴人所為之抗辯，自不可採。
㈨綜上所陳，上訴人使用被上訴人所出售之樹脂膠，發生鞋底膠布剝離及麗新布變
黃等瑕疵，致被上訴人賠償前述客戶之損失，該項因上訴人不完全給付所生之損害，參諸首揭最高法院決議意旨，自應由被上訴人負賠償之責，上訴人並得用以抵銷本件貨款。原審未及審酌被上訴人應負前開不完全給付之債務不履行責任之情事，而為上訴人敗訴之判決，不無違誤，自不足以維持，
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：㈠現場勘測相片影本四張。㈡歐帝瑪公司補貨明細表影本一份。㈢協議書影本一份。㈣第三人永福隆公司扣款明細表影本一份。㈤賠償協議書及補貨明細影本各一份。㈥同意書影本一份。㈦電匯單影本一份。㈧統一發票影本五十九張。㈨送貨單影本九張。㈩統一發票存根聯影本二十一張。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠程序部份：按當事人得提出新攻擊或防禦方法，但因當事人故意或重大過失未於
第一審程序提出者，第二審法院得駁回之。民事訴訟法第四百四十七條第四款定有明文。查本件於原審審理程序，上訴人經合法送達開庭通知，卻故意不到庭加以爭執，卻再於鈞院之二審審理程序，提出抗辯貨物有瑕疵之新防禦方法，對於此項抗辯，鈞院自可依法加以駁回，合先陳明。
㈡有關上訴人仕麒公司抗辯部份：上訴人 陳稱伊 於九十年二、三月間向被上訴人訂
購樹脂膠，詎使用後之產品輸往日本卻發生無法貼合、變黃等瑕疵，致造成退貨、換補貨及賠償日本廠商之損失云云。惟查本件系爭貨款，被上訴人係於九十年二月二十八日第一次交付二十桶之樹脂膠，此後才陸續出貨予上訴人，則上訴人竟抗辯被上訴人為處理本件貨物瑕疵，曾於九十年二月初派員陪同第三人歐帝瑪公司飛往日本處理所謂瑕疵問題。試問被上訴人樹脂膠皆尚未交付於伊，何來伊之產品輸往日本卻發生變黃，無法貼合之問題，顯見上訴人張冠李戴，胡亂抗辯一通。
㈢有關被上訴人曾派員會同歐帝瑪公司飛往日本乙事其實情係：九十年元月上訴人
公司法代甲○○告知被上訴人其代為加工之鞋底，經由孟加拉工廠製成鞋子成品後輸往日本卻發生問題，因其護照已過期，拜託被上訴人代為去日本了解究竟發生如何之瑕疵，及其瑕疵之原因為何，被上訴人基於兩造多年之情誼，遂同意前往。並於九十年二月一日派吳易聰會同歐帝瑪公司飛往日本，其後即將發生剝離之鞋底（並無所謂變黃之現象），送往日本當地之樹脂膠工廠進行耐熱測試（因密閉之貨柜溫度高達攝氏七、八十度，如因鞋底ＰＵ皮材質不良，或加工過程有瑕疵，皆會有剝離現象發生）。結果測試報告認為上開鞋底發生剝離係為上訴人加工過程之乾燥條件不足即係指上訴人將膠水使用於鞋底之貼合未等待其完全乾燥即進行下一加工製程，致造成剝離現象。此觀上開測試報告載明：「Thereas
onofcurvingisduetonotenoughdryingafteradhesion」自明，且鞋底之ＰＣ皮材質亦屬不良。
㈣右開英文測試報告係証人歐帝瑪公司負責人陳紹正根據日本測試報告請人翻譯成
英文，傳真予上訴人公司（傳真電話號碼：000000000）而後再由上訴人仕麒公司傳真（電話號碼：000000000）予被上訴人公司收執，且經証人陳紹正於鈞院九十一年五月八日庭訊時証實確有請人翻譯乙份英文測試報告無誤，上訴人竟指稱此部份英文測試報告不知有何根據，實昧於事實，無法令人理解。即以上訴人提出之日文測試報告，被上訴人亦請人翻譯為中文譯本，其結論係：「所用之黏著劑想必是溶劑型，黏著劑之凝集力（非上訴人望文生義之黏著力）低，耐熱性不太好。而產生凹凸不平面（翹邊）之原因想必是在加工時，給予黏著劑之乾燥不充分，導致經過一段時間仍繼續進行乾燥而形成。」。可知黏著劑在乾燥後形成之凝聚力與耐熱性受硬化劑與抑制劑之反應條件所影響，因此在加工過程中，乾燥條件不充分時硬化反應不良會導致凝聚力與耐熱性之降低（未充分鍵結硬化）。且加工時若未充分乾燥，在貼合部份包裹未揮發之溶劑，未完全反應之硬化劑及抑制劑等，在放置後仍繼續常溫緩慢反應，而不反應之溶劑則往塑膠內部滲透，導致塑膠膨潤形成凹凸不平及翹邊現象。
㈤右開日文測試報告（內容與英文測試報告相同）明確指出產生凸凹不平面（翹邊
）之原因係加工時，給予黏著劑之乾燥不充分，導致經過一段時間仍繼續進行乾燥而形成，且會影響黏著劑之凝聚力及耐熱性。可見造成上訴人公司鞋墊膠布有剝離無法貼合之情形係因其加工過程乾燥條件不足所致，並非系爭膠水有瑕疵，而上訴人卻未就其提出之日文測試報告檢附中文譯本已屬可議，復僅就上開日文測試報告截取其中四字所謂「粘著力低」即指所有瑕疵原因皆可歸責於被上訴人，其指訴實毫無理由。
㈥職是瑕疵原因既為上訴人加工過程之過失及ＰＵ皮材質不良，故上訴人所謂賠償
予日本之損失五十二萬餘元，其中歐帝瑪公司之ＰＵ皮供貨商負擔二分之一即二十六萬餘元，其餘損失由歐帝瑪公司與上訴人公司分擔，每人分擔十三萬餘元，試問如係因被上訴人之原料有問題，為何上訴人無庸分擔任何損失？況何論本次之日本行根本與本件之系爭貨款無關，上訴人卻可執此大作文章，其心態欲圖規避給付貨款之義務，實屬可議。
㈦有關東立隆公司抗辯部份：此部份之瑕疵據被上訴人了解係有變黃之情形產生但
並無無法貼合之瑕疵，而其所以會變黃，乃因上訴人係購進微黃之樹脂膠，而伊竟將上開膠水使用於透明布之上，當然會有變黃之情形產生。惟上開情形，被上訴人係原料供應商，客戶訂購何種產品，被上訴人即依約供貨，至其作何使用，即無權過問。且兩造有生意往來以來，上訴人皆係訂購編號三０八九之黃色樹脂膠使用於泡棉上。伊從未向被上訴人訂購透明之感壓膠，亦從未告知伊訂購之膠水將使用於透明布上，是長此以來已形成慣例，上訴人亦無從得知其將微黃之膠水使用於透明布上，此部份使用法之錯誤，係因可歸責於上訴人所致，與被上訴人之產品品質並無關聯，上訴人此部分之抗辯自無理由。
㈧至上訴人稱被上訴人公司股東會議表示僅同意賠償三十七萬元，並分期由上訴人
再次訂貨時由貨款逐次扣抵云云，純屬子虛烏有，蓋系爭貨品既無瑕疵，被上訴人焉有同意賠償之理？上開三十七萬元之說，係因系爭貨款被上訴人一直無法收取，乃派員至上訴人處了解緣由，而由上訴人提出之扣款條件，要求被上訴人應賠償伊三十七萬元，惟被上訴人交付之貨品既無瑕疵已如前述，遂礙難同意伊之要求。
㈨綜合上述，本件系爭貨品既無瑕疵，上訴人主張因被上訴人不完全給付所生債務
不履行之損害賠償，用以抵銷本件系爭買賣貨款之債務，即無理由，應請駁回上訴人之上訴。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：㈠送貨單影本七張。㈡日本測試報告影本與中文譯本各一件。
理由
甲、程序部分：
一、按我國第二審之審判，原則上係採續審制，當事人在第一審未及提出之攻擊或防禦方法或第一審言詞辯論終結後所發生之事實與證據，應許當事人於第二審提出，故當事人於第二審言詞辯論終結前，原則上得提出新攻擊或防禦方法。但如因當事人之故意或重大過失，未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之，民事訴訟法第四百四十七條但書第四款訂有明文。然所謂「故意或重大過失未於第一審提出者」，宜已經第一審法院適當行使闡明權後，當事人是否仍未適時提出者為認定標準。
二、本案被上訴人雖主張，上訴人於原審經合法送達開庭通知，故意於言詞辯論期日不到庭加以爭執，卻在第二審審理程序，提出抗辯，指稱貨物有瑕疵之新防禦方法，對於此項抗辯，依民事訴訟法第四百四十七條第四款之規定，當事人顯係故意或重大過失未於第一審程序提出攻擊或防禦方法，第二審法院對此等攻擊或防禦方法，依法應以裁定駁回云云。惟觀原審判決所進行之審判程序，並未行準備程序調查相關之事證，即直接進行言詞辯論程序，言詞辯論通知書亦未要求上訴人對於起訴書狀內容提出準備書狀，適上訴人遲誤言詞辯論期日，即由被上訴人聲請一造辯論，而為上訴人不利益之判決，原審法院著實未適當行使闡明權。故上訴人未於原審提出攻擊或防禦方法，不應認有故意或重大過失，其於第二審程序所提出新攻擊或防禦方法應予准許。
乙、實體部分；
一、有關上訴人仕麒公司部分：㈠仕麒公司主張：其向被上訴人購進樹脂膠作為加工貼合之用，其後第三人歐帝瑪
公司委託仕麒公司進行中底鞋墊加工出口至日本，惟因樹脂膠有瑕疵，發生變黃與剝落現象，日商因而要求歐帝瑪公司處理，故於九十年二月初由歐帝瑪公司會同日商與被上訴人同至日本檢驗確認樹脂膠是否確有變黃與剝落現象，結果確實有發黃與剝落之現象。於是歐帝瑪公司賠償日商之損害，其後再向上訴人求償，致上訴人須賠償歐帝瑪公司補貨損失費用六萬八千八百元及賠償日本廠商損失五十二萬五千三百二十五元、與前往日本勘測之機票及住宿費用三萬五千二百八十四元，總計六十二萬九千四百零九元，對於此等損失，仕麒公司主張與被上訴人請求之貨款相抵銷。被上訴人則以，該公司至九十年二月二十八日才第一次交貨與上訴人，並提出送貨單以為證明，而上訴人對此並未加以否認，故若此為事實，則九十年二月初被上訴人縱有至日本會同日商與歐帝碼公司勘測情事，亦應與本案無涉，除非上訴人在此次定貨之前亦均使用被上訴人之樹脂膠所產生之瑕疵糾紛，但此又與本次之買賣契約無涉。且上訴人交付與歐帝瑪公司貨物之瑕疵，係因加工過程之過失及pu皮材質不良所產生，與被上訴人所交付之樹脂膠無關云云，資為抗辯。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給
付不能之規定行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十七條第一項與同法第二百二十六條第一項定有明文。又同法第三百六十條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院八十七度台上字第五七五號判決參照）。再民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅（最高法院五十四年度台上字第二四三三號判例參照）。
㈢查仕麒公司主張被上訴人所交付之樹脂膠有瑕疵，被上訴人雖抗辯謂，仕麒公司
交付與歐帝瑪公司貨物之瑕疵，係因加工過程之過失及pu皮材質不良所產生，與被上訴人所交付之樹脂膠無關，九十年二月初派吳易聰會同第三人歐帝瑪公司飛往日本係受仕麒公司所託，與被上訴人無關云云，惟證人陳紹正即歐帝瑪公司之法定代理人卻證稱：「歐帝瑪公司有委託仕麒公司加工一批貨送至日本，有變黃與剝離情形，因為客戶有反應，我就叫公司重作並且研究原因，我邀仕麒公司派員與我到日本，但是仕麒沒去，是由被上訴人派人去。在去之前，有與被上訴人公司的人先在仕麒公司研究。研究結果被上訴人與仕麒公司的人均稱可能膠水有問題，所以就更換膠水重製出貨。重製的貨品，在日本也產生剝離情形，有些微變黃，但非明顯。被上訴人就在日本自行貼合，因為他們認為日本工人之貼合技術不良，但是被上訴人之貼合情形也是會產生剝離情形，所以我就將此膠水送至日本之某一膠水公司作實驗，結果是粘著力低才會產生剝離情形。」等語；況且被上訴人公司人員即證人吳易聰，於出庭作證時亦表示，當初有會同歐帝瑪公司人員參與在仕麒公司之測試，承認有剝離情形，其後再會同至日本另作測試，並親自參與貼合之測試工作，亦無法解決前述問題。由此可證，上訴人仕麒公司指稱被上訴人所供給之樹脂膠確有瑕疵，並造成仕麒公司損失等相關事實，應屬實在。
㈣是依上述法律規定與相關實務見解，被上訴人對於其瑕疵給付造成仕麒公司所受
之損害，應負賠償責任，金額總共六十二萬九千四百零九元，包括賠償歐帝瑪公司貨物損失六萬八千八百元，賠償日商損失五十二萬五千三百二十五元，及前往日本勘測之機票住宿費三萬五千二百八十四元，以上事實有上訴人所提出之補貨明細表與協議書影本各一件可稽，另第三人歐帝瑪公司亦提出證明書正本一份，足以證明上訴人仕麒公司所受之損害。故被上訴人起訴請求仕麒公司給付貨款三十二萬一千三百元，惟因其應賠償仕麒公司所受之損害六十二萬九千四百零九元，此項損害金額仕麒公司又主張與被上訴人請求之貨款抵銷，被上訴人所得請求之貨款三十二萬一千三百元經抵銷後尚且不足，是被上訴人之請求，即無從准許。
二、有關上訴人東立隆公司部分：㈠上訴人東立隆公司主張，其向被上訴人買受樹脂膠，用於麗新布自黏後出售永福
隆公司，永福隆公司再轉售與博登公司，亦有變黃與無法貼合之瑕疵現象，造成其應賠償客戶即第三人永福隆公司扣款損失五萬一千二百五十元，及補貨損失二十二萬三千四百五十元，共計二十七萬四千七百元，故對於被上訴人起訴請求東立隆公司給付三十六萬一千九百三十五元之貨款，主張抵銷云云。被上訴人則以，東立隆公司本即向其購進微黃之樹脂膠，東立隆公司將其用於透明布上當然會有變黃之情形。至於東立隆公司又表示被上訴人所交付之樹脂膠有無法貼合之瑕疵，被上訴人否認有此情形等語。
㈡按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。查被上訴人係原料供應商，原則上只要依約供應合乎客戶要求品質之貨品即可，至於客戶欲將該原料做何種用途，則非所問。被上訴人抗辯稱，自兩造有生意往來，東立隆公司均係向其訂購編號三０八九之黃色樹脂膠，從未向其訂購透明之感應膠，而此次買賣，東立隆公司亦係向被上訴人訂購黃色樹脂膠，並提出多紙送貨單影為證，上訴人東立隆公司則稱伊以前曾向被上訴人買受編號KINSET三○八九號樹脂膠，長期使用於麗新布上，均無問題，被上訴人早已知悉。現上訴人使用同樣之產品，竟發生顏色變黃之瑕疵，然被上訴人並未於產品上標明不得使用於不織布或麗新布，現卻以應用透明之感應膠黏貼為抗辯，實無理由等語。經查，上訴人並未舉證證明其非訂購編號KINSET三○八九號樹脂膠，則被上訴人依訂購提供該膠，而該膠據被上訴人職員吳易聰陳稱不得使用於麗新布上，詎上訴人卻使用於麗新布上，以致製作鞋子發生瑕疵，則此項損害即與被上訴人無關，被上訴人毋須負賠償之責。上訴人主張自無足採，其抵銷之請求，自無從准許。
三、綜上所述，被上訴人本於買賣關係，請求上訴人仕麒公司給付貨款三十二萬一千三百元，及自九十年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。另被上訴人又本於買賣關係，請求上訴人東立隆公司，給付貨款三十六萬一千九百三十五元，及自九十年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開仕麒公司部分，為上訴人仕麒公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。至於上開東立隆公司部分，原審判命上訴人東立隆公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與本件判決之結果不生影響，爰不一一審酌。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林振甫中華民國九十一年七月二十四日
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