裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決000年度上訴字第865號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾保原選任辯護人蘇明淵律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第291號，中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第11036、12833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表所示販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
曾保原明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月，扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、 曾保原前 因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國100年11月15日以100年度簡字第3749號判決判處有期徒刑4月確定，並於101年4月11日易科罰金執行完畢；另於上揭判決確定前之98年6月22日、99年1月17日，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經同院於101年5月21日以100年度易字第2930號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定。上揭各罪，再經同院於101年7月2日以101年度聲字第1520號裁定應執行有期徒刑7月確定，仍未警惕。
二、曾保原明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所定之管制藥品，而列入藥事法第22條第1項所定之禁藥管理，未經許可不得持有、轉讓或施用，竟為下列⑴、⑵所示之犯行，嗣於101年9月14日晚間11時10分許，為警在台灣桃園國際機場拘提到案，並查扣其所有供本件犯行所用之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。⑴曾保原於101年7月中旬某日，以門號0000000000號行動電話
聯絡 徐國華 後，與徐國華相約於同日晚間7、8時許，在臺北市○○區○○路0段000號石牌國中（起訴書誤載為北投國中，業經公訴檢察官當庭更正）見面，詎曾保原基於轉讓第二級毒品之犯意，持1小包甲基安非他命（價值約新台幣《下同》2,500元）前往，並在石牌國中操場旁廁所，與徐國華輪流施用該包甲基安非他命，而無償轉讓甲基安非他命予徐國華一次。
⑵曾保原基於幫助施用第二級毒品之犯意，於101年7月26日凌
晨1時2分許，亦以門號0000000000號行動電話，接獲徐國華以電話號碼0000000000號公共電話撥打之來電，徐國華表示欲與曾保原合資向曾保原年籍姓名不詳之友人購買第二級毒品甲基安非他命，曾保原允諾受託購買，並相約保持聯繫，嗣於同日凌晨1時14分許，二人再以電話聯絡合購甲基安非他命之金額，旋即於同日凌晨1時35分許，在臺北市○○區○○○路0段000號便利商店前（起訴書誤載為臺北市○○區○○○路0段000號5樓曾保原朋友住處）見面，並由曾保原交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.5公克）予徐國華，而幫助徐國華施用第二級毒品甲基安非他命一次。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人徐國華於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，屬傳聞法則例外賦予證據能力之規定。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符者而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，除合乎同法第159條之3、第159條之5之規定外，仍不得採為斷罪之證據。如被告以外之人，已於審判中到庭依法具結，接受當事人之詰問，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，仍須具備「可信性」及「必要性」之要件，始得例外適用上開第
159條之2之規定，認有證據能力。查，辯護人於本院準備程序時爭執證人徐國華警詢之證據能力（見本院卷第53頁），觀諸證人徐國華於檢察官偵訊及原審審理時就其向被告購買毒品等節，尚無不同之陳述，故證人徐國華之同一供述內容，既有其他證據代替，即難認符合刑事訴訟法第159條之2之「必要性」要件，故證人徐國華警詢之供述，無證據能力。
三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經法院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見原審101年度訴字第291號卷【下稱原審卷】第79頁至第80頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
貳、事實認定方面
一、事實欄二、⑴部分：⑴訊據被告對於上揭轉讓禁藥之事實坦認不諱（見原審卷第99
頁背面、本院卷第136頁），並經證人徐國華於檢察官偵訊及原審審理時均結證：被告於101年7月中旬某日晚間7、8時許，在臺北市北投區石牌國中操場旁廁所，交付伊甲基安非他命1包，經其目測，該包甲基安非他命之重量約為0.5公克，其與被告當場施用該包甲基安非他命等情明確（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第11036號卷【下稱偵卷】第92頁、原審卷第164頁反面至第165頁、第167頁反面至第168頁），被告上揭任意性自白即與事實相符，事證明確，被告轉讓第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
⑵公訴意旨雖略以：被告以門號0000000000號行動電話為聯繫
工具，於上揭時地，以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國華一次等語。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院53年台上字第656號著有判例；又販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院100年度台上字第949號判決足參）。經查：證人徐國華於本院審理時結證：「（問：你有無曾經在石牌國中跟被告曾保原一起吸食毒品？）有。...（問：毒品的來源如何來的？）是跟曾保原的朋友拿的。...（問：
你在原審時為何說你是出錢跟曾保原買的？）我之前有賣假貨給人家，我那時怕被發現，所以我才咬出被告。」等語（見本院卷第126頁反面至第127頁反面），對照證人徐國華於偵查中、原審審理時均結稱：是向被告購買2,500元之安非他命等語（見偵卷第92頁、原審卷第165頁至第168頁）迥不相侔，則證人徐國華就伊所購買毒品之對象究為被告？抑或被告之友人此一重要情節，前後所述已不一致，自有釐析以究實之必要。第查，證人徐國華於原審審理時證述：「該次被告在石牌國中拿安非他命給我後，我與被告一起施用該包安非他命，被告拿安非他命給我時，沒有向我收錢，但當天我與被告施用該包安非他命後，準備要離去時，我有拿2,500元給被告，我所交付的錢就是該包安非他命的錢。」等語（見原審卷第168頁），但觀證人徐國華上揭證述之情詞，衡與一般毒品交易者，會事先約定購買毒品之價格、數量，並於「一手交錢、一手交貨」後，旋即離去以免徒增遭緝獲風險之常情有異，則證人徐國華上揭證述，已非無疑；況細繹證人徐國華之證述，均未就其等出發前往石牌國中之前，是否及如何約定交易毒品之數量、價格乙節置詞，則縱使其等於施用完毒品準備離開時，徐國華果真拿取2,500元予被告，然該交付之金錢究否為雙方事前約定交易毒品之對價，亦乏積極事證可實其情；何況，被告始終否認在上揭時地曾拿取徐國華交付之2,500元，則就證人徐國華是否以2,500元向被告購取甲基安非他命乙節，僅有徐國華之單一陳述，別無其他人證，亦無相關之補強證據足佐；矧觀證人徐國華於101年7月20日與被告之通話內容，亦談及遭警方釣魚查緝其以假充真販毒之事（見本院卷第94頁），以及證人於警詢供述：「我知道向警方提供藥頭是可以減輕其刑。」等語（見偵字卷第24頁），故仍無法完全排除證人徐國華供述伊向被告購買毒品乙節，係為避害之舉措。綜上，證人徐國華於偵查及原審證述向被告購買毒品乙節，其證言之憑信性確屬薄弱，尚難遽採。此外，即查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述之販賣甲基安非他命行為，本件事證仍有未足，依「罪疑唯輕」原則，尚難逕論被告販賣第二級毒品罪。
二、事實欄二、⑵部分：⑴訊之被告曾保原矢口否認有何幫助徐國華施用第二級毒品犯
行，辯稱：被告與徐國華於101年7月26日相約合資購買毒品，被告問徐國華是否要一起吸毒，其等本來說要一起玩的，而徐國華向他人騙到錢就想要各玩各的，伊就想說用相同的方式騙取徐國華的錢，於是拿假的毒品給徐國華，就是以鹽加砂糖充當甲基安非他命交付徐國華，被告承認有詐欺行為，但否認販賣第二級毒品等語。經查：
①徐國華係與被告合資購買甲基安非他命之情，業據證人徐國
華於本院審理時結證：「（問：你們一起施用的毒品來源？）跟被告曾保原的朋友拿。（問：請說明清楚？是何人出錢？去跟誰買？）去跟曾保原的朋友拿，我們一起買。」等語（見本院卷第127頁）。核與被告與徐國華與101年7月26日凌晨1時14分之通聯對話「Ａ（指被告）：你到北投站的時候打給我。Ｂ（指徐國華）啊你要，他會很久嗎你朋友？還是要等？」等語相符，有本院勘驗該通話之勘驗筆錄可佐（見本院卷第65頁），再參諸是日對話尚有「Ａ（指被告）：
厚，沒到3喔？B（指徐國華）：因為我花100了，呵呵。Ａ：那你要給我500啊。Ｂ：啊，對啊，好啊，【我東西從你東西裡面扣咩，東西拿回來我們再來分咩。】」等語，由被告與徐國華已於電話中談論要等朋友及分配物品之情，可知本件即係由被告先向其友人取得東西(指毒品)後，再由 渠等 依比例分配毒品，是徐國華上開證述毒品之來源為被告之友人並係合資購買一節並非虛妄，從而，被告辯稱伊受徐國華之委託而「合資」購買乙節，尚非無稽。
②被告雖辯稱其所交付予徐國華之物品並非毒品云云，惟證
人徐國華迭於偵查、原審審理時均證述被告所交付之物為第二級毒品甲基安非他命無訛（見偵卷第92頁、原審卷第165頁）；再細繹101年7月26日被告與徐國華對話「Ｂ（指徐國華）：啊，對啊，好啊，我東西從你東西裡面扣咩，東西拿回來我們再來分咩。Ａ：我不要啊，不要啊，我要...。B：
絕對會讓你保證滿意的，分一分各自回家玩不要一起玩，哈哈哈。Ａ：我沒有現金啊，不行啦，【你還是要拿槍（按應指施用毒品之工具）出來打啊。...Ａ：不然你等一下載我跟你回家，我去你家玩】」等語（見本院卷第65頁反面），足認雙方於當日甚且提及分取毒品之事，又設若被告係欲以假充真，衡情，豈會表示欲隨同證人回家「玩」（意旨施用毒品），如此豈不令證人現場施用後發覺所施用之物品為假貨？是從被告交付毒品後即主動表示欲與徐國華共處施用之情，即足認其所交付之物品應係甲基安非他命。此益足證徐國華證述施用之物品為甲基安非他命乙情為真，是被告上開所辯，為避就之詞，不足採信。
③被告雖於警詢時坦承：徐國華欲以2900元跟伊購買毒品等語
(見偵11036卷第13頁背面)，證人徐國華雖於警詢、偵查及原審均曾證述本件交易係屬購買毒品云云。惟查：
⒈證人徐國華之證述，於警詢時就警察告知本次通訊監察譯
文後，僅係簡略回答「也是購買毒品」（見偵12833卷第23頁)，於偵查中於檢察官詢問7月26日1時2分之監聽譯文後，徐國華證述1時14分係伊打之電話，再於檢察官詢問2900是什麼後，徐國華回答「跟他拿安非他命」(見偵11036第91頁)，再於原審結證後檢察官概括問偵查中所述購買甲基安非他命之時間、地點、金額、次數是否屬實後，亦概括回答「是的，均屬實」，復於法官補充詢問對答如下：（審判長問：提示101年7月26日凌晨1時14分是否與被告之對話），證人答：對。我與被告於7月26日見面交易前，我於當日凌晨1時2分與1時14分打電話給被告。（審判長問：為什麼1時14分你要再打一次電話給被告？），證人答：我問被告是否已經準備好安非他命要拿給我。
（審判長問：這次通話中提到「2900沒到3」、「我花100」、「你要給我500」、「拿一張出來打」，各指何意？），證人答：「2900沒到3」、「我花100」，是我原本要拿3000元向被告購買安非他命，但被告叫我拿100元買玻璃球，所以我就從原本要向被告買安非他命的3000元中拿出100元買玻璃球，將剩下的2900元交給被告。「你要給我500」好像是我之前欠被告500元，我忘記我是欠被告500元，還是像被告所說欠900元，我確定我有欠被告錢，且我於7月26日凌晨也有還錢給被告，至於我欠被告多少錢的正確數額，我現在忘記了。「拿一張出來打」，應該是被告要我拿玩具槍出來打，因為之前我有一把玩具槍，現在已經不在了，我在電話中所稱「拿一張出來打」可能是我聽錯被告的用語。（審判長問：101年7月26日凌晨你到底跟被告交易多少錢的安非他命？）證人答：我應該只有還被告500元，所以當天我跟被告購買2500元的安非他命等語之情(見原審卷第165、166-167頁)，觀諸證人徐國華上開證詞，所述雖就譯文中之金額屬交易價額之說明。然本次通聯對話之全文詳如附件所示，此業經本院勘驗在卷，而本件被告交付徐國華甲基安非他命之前提，被告尚要求徐國華5分鐘後再行聯絡，徐國華即詢問「他會拿?」，被告即告以「會啦」一節，足知被告此次交易之甲基安非他命係向另不詳姓名之人所拿取，且此為徐國華所明知，之後雙方再論及毒品取回後要分一分，徐國華並保證讓被告分得之數量滿意等情，果徐國華確係向被告購買毒品，以販毒者不欲購買者得知其毒品來源，以免購毒者逕向毒品來源洽購而失欲獲利機會之經驗法則，本件實無法解釋於被告要求徐國華稍後時，徐國華即知被告欲向何人拿取毒品之情，況毒品交易後，毒品即歸購買者所有，何以徐國華與另須分配毒品之販賣者之被告？就此即足認被告與徐國華本件非單純之毒品買賣關係，而證人上開證詞，僅就通話譯文之片斷為說明，既與通話意旨全文相悖，自難認證人上開證詞與事實相符。
⒉被告於警詢雖一度坦承販賣毒品之情，惟被告所供2900元
之交易價格係因譯文中徐國華有2900元之對話，惟此尚包含徐國華對於被告500元或900元之債務，足認2900元並非該次毒品交易之價格，則被告之自白顯係受通訊監聽譯文部分文字之誤導，此雖與證人徐國華上開與事實不符之證述相符，然既與其他積極證據矛盾，自非可認本於事實所為之陳述。參諸被告除上開警詢之自白外，自偵查迄原審及本院，就上開譯文，更辯稱係以他物混充毒品販賣，就譯文中之500元，偵查中辯稱辯徐國華積欠金額900元，於原審辯稱該500元係徐國華詐騙他人所得之抽成，迄本院再辯稱徐國華積欠者為500元債務等語，被告所辯既前後不一，復與監聽譯文全貌有間，是被告所為此部分之供述亦無足為其不利之認定。
⒊從而，如附件所示之譯文對話或有談論分取毒品，抑或討
論出資金額之事，即與一般單純之毒品交易常情有間；再者，仍無法完全排除證人徐國華避凶之動機，已述如上，綜此各情，仍難確信被告係基於營利之意圖而交付毒品予徐國華，即難據上逕認被告有販賣第二級毒品予徐國華之犯行。
⑵按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年台上字第4333號裁判參照）。稽本件被告係受徐國華委託，而與徐國華「合資」向友人購取毒品後交付徐國華，以便利、助益徐國華施用，則被告就徐國華施用毒品之行為，是出於幫助之意思提供助力，揆諸上揭說明，僅論以幫助施用。事證明確，被告幫助施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、法律適用方面
一、按甲基安非他命類藥品業經行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁用在案，自屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」。而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（即毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰規定，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，兩者相較，故藥事法為後法且為較重之罪），應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決要旨）。
二、核被告就事實二、⑴所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實二、⑵所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其等轉讓與幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上第4920號裁判意旨參照）。公訴人雖認被告前揭所為均係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟本件僅論被告轉讓與幫助施用第二級毒品罪，已如上述，而販賣與轉讓、幫助施用甲基安非他命，基本事實同一，均應依法變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按犯罪事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照。稽本件被告曾保原前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於100年11月15日以100年度簡字第3749號判決判處有期徒刑4月確定，並於101年4月11日易科罰金執行完畢。惟被告於上揭判決確定前之98年6月22日、99年1月17日，因施用第二級毒品甲基安非他命，經同院於101年5月21日以100年度易字第2930號判決各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定。上揭各罪，再經同院於101年7月2日以101年度聲字第1520號裁定應執行有期徒刑7月確定，此有本院被告前案紀錄表1份、臺灣士林地方法院檢察署執行指揮書、臺灣臺北地方法院100年度易字第2930號判決、100年度簡字第3749號簡易判決在卷足參。揆諸上揭決議意旨，不能認為上開100年度簡字第3749號判決判處有期徒刑4月部分已執行完畢，故本件尚不構成累犯。
三、另被告於原審審理時，雖陳稱其於101年8、9月間，向真實身分不詳、綽號「L」之成年女子購買甲基安非他命3次，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等與（見原審卷第96頁）。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文；然毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度台上字第1066號判決可資參照）。本件被告固指稱毒品來源為「L」，惟依被告所述內容，可知被告向「L」購買甲基安非他命之時間，係在被告為轉讓第二級毒品犯行之後，則縱使被告確曾向「L」購買甲基安非他命，亦難認其購得之甲基安非他命即為其轉讓予徐國華之毒品，參酌上開所述，無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，亦無就被告供出之毒品來源是否屬實一節進行調查之必要，附此敘明。
四、原審以被告事實二、⑴、⑵所示犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告就事實二、⑴所為係犯轉讓禁藥罪，原審認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，即有違誤。⑵被告就事實二、⑵所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪，原審認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，亦有違誤。⑶被告所犯上揭罪名，仍未構成累犯，原審判決論以累犯，容有未合。被告此部上訴指摘原判決違誤，為有理由，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表所示販賣第二級毒品罪暨定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟轉讓、幫助他人施用，所為甚非可取，兼衡被告之素行未佳、智識程度，部分坦認之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，並定應執行刑。至於檢察官以被告前科累累，復為本件犯行，有犯罪習慣，請求併予宣告刑前強制工作一節。蓋保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故刑法第90條第1項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100年度台上字第4614號判決參照）。本件被告固係犯轉讓、幫助施用第二級毒品罪，惟被告前僅因1次持有第二級毒品及數次施用第二級毒品案件，經法院判處刑責，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，且所處徒刑尚未執行完畢，教化功能如何仍待觀察，尚難逕認被告確有犯罪之習慣，故本院認無諭知強制工作之必要。
五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號號判決意旨參照）。本件扣案SONY廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡，係被告於95年11月5日向遠傳電信股份有限公司申辦使用，該門號於100年10月24日移入中華電信股份有限公司，該SIM卡自啟用日起即歸申辦人所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第00000000000號函、中華電信股份有限公司客戶服務處97年3月6日信客一（一）警（97）字第073號函復單附卷可稽（見原審卷第31頁至第33頁、第86頁至第87頁）；又被告陳稱扣案SONY廠牌行動電話及搭配之門號0000000000號SIM卡，均為其所有之物，且其於事實二、⑴、⑵所示時、地與徐國華見面前，均係以該行動電話與徐國華聯絡等情（見原審卷第100頁反面、第169頁反面），復經證人徐國華證述明確（見偵卷第21頁至23頁、原審卷第166頁），並有通訊監察譯文為憑，堪認上開扣案之行動電話及搭配使用之SIM卡，為被告所有本件犯罪所用之物，則被告所為轉讓第二級毒品罪部分，即應依首揭規定宣告沒收。另犯幫助施用第二級毒品罪部分，則依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
乙、無罪方面
一、公訴意旨略以：被告在網路Facebook介紹施用毒品而認識徐國華後，於101年3月間及4月初、4月中，以門號0000000000號行動電話與徐國華聯繫，先後在被告友人位於新北市三重區菜寮之住處及被告住處，分別以3,000元、1,000元、1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予徐國華，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，係以證人徐國華之證詞及被告在網路Facebook介紹施用毒品之相關資料為其論據。
四、訊據被告固坦承其於101年4月初，在其住處門口與徐國華見面等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其於101年3月間及4月中，未在其友人位於新北市三重區菜寮之住處及其住處，與徐國華見面，且其於101年4月初，在其住處門口與徐國華見面之目的，係向徐國華購買行動電話，其於上開時、地，均未交付甲基安非他命予徐國華等語（見偵卷第43頁，原審卷第95頁、第99頁反面）。經查，證人徐國華固證述其於101年3月間及4月初、4月中，先後在被告友人位於新北市三重區菜寮住處及被告住處，分別以3,000元、1,000元、1,000元之價格，向被告購買甲基安非他命等情（見偵卷第91頁至92頁，原審卷第164頁反面至第165頁、第168頁），惟被告否認曾於上開時、地交付甲基安非他命予徐國華，且被告在Facebook張貼之檔案雖與毒品相關，然該等檔案之內容均與被告有無在上開時、地，交付或販賣甲基安非他命予徐國華一事無直接關聯，是除證人徐國華之證詞外，別無其他證據補強徐國華所述前開內容，參酌上揭所述，自無從僅以證人徐國華之證言，逕行認定被告於101年3月間、4月初及4月中，確有交付或販賣第二級毒品予徐國華之犯罪行為。此外，復查無其他積極證據足以證明上揭事實，應認此等部分不能證明被告犯罪，即應諭知無罪之判決。核原審就此認事用法俱無違誤，檢察官執詞提起上訴，復未提舉其他事證以實其說，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
幫助施用毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官許俊鴻中華民國102年11月19日附表┌──┬────────┬────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼────────┼────────────────┤│1│如事實欄二（一）│販賣第二級毒品，│處有期徒刑柒年陸月；扣案之SONY廠│││所示之犯罪事實│累犯。│牌行動電話壹支（含門號○九八九三│││││一四六七八號SIM卡壹張），沒收之│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之財│││││物新台幣貳仟伍佰元，沒收之，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼────────┼────────┼────────────────┤│2│如事實欄二（二）│販賣第二級毒品，│處有期徒刑柒年陸月；扣案之SONY廠│││所示之犯罪事實│累犯。│牌行動電話壹支（含門號○九八九三│││││一四六七八號SIM卡壹張），沒收之│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之財│││││物新台幣貳仟肆佰元，沒收之，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│└──┴────────┴────────┴────────────────┘附件2012/07/2601：14：47◎A：0000000000(曾保原)、B：0000000000(徐國華)
A：喂？
B：…？呵呵。
A：蛤，你到了喔？
B：哈，我到了，我到公司，你在哪？
A：喔，你等一下，你等我一下，你現在手機是哪一支？
B：之前那一支啊，76啊，426168。
A：好，我等一下打給你，拜拜。
B：多久啊？
A：不要問多久嘛，5分鐘，拜拜。
B：他會拿喔？
A：會啦，拜拜。
B：馬上有？
A：有啦，好啦，幹。
B：嘿，2900捏，幹，沒到3喔，呵呵。
A：厚，沒到3喔？
B：因為我花100了，呵呵。
A：那你要給我500啊。
B：啊，對啊，好啊，我東西從你東西裡面扣咩，東西拿回來我們再來分咩。
A：我不要啊，不要啊，我要…。
B：絕對會讓你保證滿意的，分一分各自回家玩不要一起玩，哈哈哈。
A：我沒有現金啊，不行啦，你還是要拿槍出來打啊。
B：拿什麼？
A：你還是要拿槍出來打，不然我無聊啊。
B：什麼拿槍出來打？
A：你還是要教我玩槍啊，不然我很無聊。
B：不要玩了啦，你爸玩下去…呵呵。
A：不要，那不然你等一下載我跟你回家，我去你家玩。
B：幹你娘啦，到時講啦，你先處理，多久好？多久你會打給我？
A：你不要，你要履行上次的承諾，…，不然換我要罰你錢。
B：好啦好啦好啦，快點。
A：嘿，好，拜拜。
B：多久？
A：等個5分鐘你聽不懂嗎？幹。
B：好，OK，拜。附錄本判決論罪法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。