裁判字號:臺灣高等法院102年上訴字第2312號刑事判決
裁判日期:民國102年11月19日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2312號上訴人即被告 江志榮 選任辯護人 李進成 律師上訴人即被告 林猷 強選任辯護人 張立達 律師
黃丁風 律師 黃雅羚 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣 基隆 地方法院102年度訴字第42號,中華民國102年7月5日第一審判決(起訴案號:臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4713號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
江志榮共同運輸第三級毒品,處有期徒刑肆年;扣案之第三級毒品 硝甲西泮 (總驗餘淨重合計貳萬伍仟壹佰壹拾貳點叁叁公克)、SAMSUNG廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹枚)均沒收之。
林猷強 共同運輸第三級毒品,處有期徒刑參年貳月;扣案之第三級毒品硝甲西泮(總驗餘淨重合計貳萬伍仟壹佰壹拾貳點叁叁公克)、SAMSUNG廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹枚)均沒收之。
事實
一、江志榮、林猷強均明知硝甲西泮(硝甲氮平,含Nimetazepam成份,俗稱 一粒眠 )係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款列管之第三級毒品,非經許可,依法不得持有、運輸、販賣,因見毒品交易有利可圖,竟共同基於販賣、運輸第三級毒品以營利之犯意聯絡,於民國101年10月中旬某日,在臺中市○○○路與文心路口附近某處大樓內,與姓名年籍不詳綽號「 阿國 」、「 阿淵 」等成年男子商議,並謀定如有買主則以每顆新臺幣(下同)7元之價格銷售後回帳,旋由江志榮、林猷強將該男子所交付以大紙箱裡之包裝第三級毒品「硝西 甲泮 」3箱,之後,即由林猷強駕駛車牌號碼0000-0
0號自小客車搭載江志榮載運上開第三級毒品「 硝西甲泮 」
3箱,自上址共同載送運輸往北部,先駛扺林猷強位於基隆住處,林猷強下車,再由江志榮駕車單獨將上開第三級毒品載往臺北市○○區○○街某處倉庫藏放而持有並欲販賣。嗣因品質不佳(即純度不足),覓無買主,江志榮乃持其所有使用之SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡
1枚)1支聯絡綽號「阿淵」所使用行動電話門號0000000000手機,並告知欲交還上開第三級毒品「硝西甲泮」,雙方議定後,由江志榮電話聯絡林猷強,由江志榮駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車,於101年11月18日上午,駛至基隆市林猷強住處搭載林猷強上車後,再駕車前往臺北市○○區○○街某處倉庫取出上開第三級毒品「硝西甲泮」,渠2人共同將該等毒品置放在車後行李廂內,並由江志榮駕車搭載林猷強共同載運上開第三級毒品「硝西甲泮」,共同前往臺中市區約定地點,沿國道一號中山高速公路南下,於101年11月18日下午2時20分許,途經國道一號中山高速公路南下車道楊梅收費站附近之際,為依法通訊監察埋伏警員攔檢查獲,並當場扣得第三級毒品硝甲西泮(俗稱一粒眠)139,51
7顆(總淨重25112.88公克,共取0.55公克鑑定用罄、總驗餘淨重合計25112.33公克、純度約3%、驗前總純質淨重約75
3.38公克)、江志榮所有供己聯絡運輸上開毒品使用之行動電話門號0000000000號手機1支(含SIM卡1張)、現金新臺幣(下同)43,000元,乃查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局暨新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力:
一、內政部警政署刑事警察局101年12月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見101年度偵字第4713號卷〈下稱偵字4713號卷〉第74頁),係警察機關依檢察機關概括授權而委託各該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告,與檢察官選任或囑託為鑑定者,性質上並無差異,依刑事訴訟法第206條規定,具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照)。
二、所謂被告以外之人於審判外之陳述,係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實,事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人,而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談,且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者,因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶,自與審判外之陳述有間,二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於刑事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文,屬於文書證據之一種,於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時,法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定,以適當之設備,顯示該監聽錄音帶之聲音,以踐行調查證據之程序,俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人,及其內容與監聽譯文之記載是否相符,或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執,即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性,法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決要旨參照)。本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述),係司法警察依原審所核發之101年度聲監字第
504號、101年度聲監續字第1347號通訊監察書監聽所得,其內容係有關被告江志榮使用0000000000號、被告林猷強使用0000000000號行動電話談論本案毒品事宜,係屬受監察人即被告江志榮、林猷強進行本件犯罪行為之對話內容,並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告2人暨其辯護人於本院準備程序時,均稱:沒有意見,同意有證據能力等語(見本院卷第74頁背面至第75頁),迄於本院言詞辯論終結,對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執,本院於審判期日調查證據,並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序,該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
三、其餘本案認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料之證據能力,檢察官、被告及其辯護人自本院準備程序時,均稱:沒有意見,同意有證據能力等語,迄於本院言詞辯論終結前,均未聲明異議(見本院卷第74頁背面、第75頁、第115頁背面至第118頁),且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之防禦權,已受保障,參酌刑事訴訟法第159條之5、第158條之4之規定,認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分:
一、被告江志榮、林猷強坦認及答辯事項如下:㈠上揭販賣第三級毒品未遂及運送第三級毒品之客觀事實,迭
據上訴人即被告江志榮於檢察官偵訊、原審及本院審理時供認不諱,惟辯稱:我和林猷強載運上開一粒眠(即第三級毒品「硝西甲泮」)本來就是伺機要販賣,但因友人試吃結果,因純度不足,覓無買主,所以未賣出,之後聯絡綽號「阿淵」者要載還一粒眠給他們,而於國道一號高速公路南下車道楊梅收費站附近遭警查獲,我所犯的罪應係販賣第三級毒品未遂,並非運輸第三級毒品罪;另我有供出毒品上游綽號「阿國」、「阿淵」者,應有毒品危害條例第17條第1項減刑規定適用云云。
㈡訊據上訴人即被告林猷強對於上揭犯罪事實欄所載客觀事實
,迭於警詢、原審及本院審理時坦承不諱(見偵字4713號卷第28頁至第31頁、第32頁背面、原審卷㈡第26頁、本院卷第
119頁),惟辯稱:我的行為應構成販賣第三級毒品未遂,並非運輸第三級毒品罪;另我有供出毒品上游綽號「阿國」、「阿淵」者,應有毒品危害條例第17條第1項減刑規定,我犯罪後態度良好,犯罪情節較輕,應受較輕刑度之論處,並請求宣告緩刑適用云云。
二、經查:㈠上揭事實,迭據上訴人即被告江志榮於檢察官偵訊、原審及
本院審理時供認不諱。其於警詢時供稱:毒品是他們在臺中市○○路跟文心路交叉口的巷子裡交付的,當時是綽號「阿淵」叫人將林猷強的車子開去載的,他們跟我說臺北比較好賣,所以拜託我載上來處理,他們說1顆一粒眠的市價大約是7元,回到北部時,我直接將該批毒品載到臺北市○○街○○街的不知存放東西是毒品的友人倉庫,但是後來我有打電話跟他們說賣不出去,他們就叫我把一粒眠載回去還給他們,之後我在要送回去的前2天有盤點,發現約有13萬9千多顆等語綦詳(見101年度他字第1394號卷第2頁、偵字4713號卷第22頁、第24頁背面);又於檢察官偵訊時供稱:他們約於101年10月中旬在臺中市○○路與文心路交岔口附近問我有無辦法幫他處理這些東西,我說可能沒有辦法,他就說請我先運到北部,他們再設法處理,是他叫另一人把林猷強的車子開走,東西放上車之後再開回來,然後我就和林猷強開車到北○○○區○○街的一個不知是毒品的友人倉庫放,我沒有賣出毒品,我們昨天要開車送回給他,結果在途中被抓等語(見偵字4713號卷第53頁正、背面、第111頁正、背面);繼於原審供稱:綽號「阿淵」他們交給我們毒品時,本來是要替他們賣出,之後因為無法將這些毒品賣出,所以就將毒品要運回交還給他們等語(見原審卷㈠第20頁)。
復於本院審理時就本件犯罪客觀事實坦認不諱(見本院卷第
118頁背面至第119頁)。勾核被告江志榮就上揭犯罪事實,自警詢時起迄於偵審中供述主要情節相符。
㈡上訴人即被告林猷強對於上揭犯罪事實,迭於警詢、偵審中
坦承不諱。其於警詢供稱:遭查獲之一粒眠,是101年10月中旬,我跟江志榮去找臺中「阿國」聊天,過程中「阿國」說他手上有一批一粒眠要處理掉,我的認知處理掉就是賣掉的意思,請我跟江志榮幫他拿到臺北看有沒有辦法處理掉,但我向「阿國」表示我不碰這個東西,我沒辦法處理,但江志榮執意要幫「阿國」處理,因為當時是開我的車子(車號:0000-00),所以「阿國」就叫他的小弟綽號「阿淵」的男子將一粒眠搬到我的車上,他有跟江志榮說一顆售價7元,「阿國」說處理完後,每顆7元回帳給他,他就看賣多少就回帳給他,剩下東西再給他,當時我有在旁邊聽到,之後我跟江志榮就直接回基隆了,但到基隆我家後我下車,江志榮自己就把這一批一粒眠載走了,之後我聽江志榮說要把一粒眠退回去給「阿國」,因為有人跟江志榮反應說這一批一粒眠是假貨,江志榮說要把貨載去還給他們,後來就在國道
1號高速公路南下楊梅收費站附近遭警查獲等語(見偵字4713號卷第28頁至第30頁);繼於檢察官偵訊時供稱:101年11月18日下午2時許,在國道一號高速公路楊梅收費站附近被查扣一粒眠13萬9千多顆,是臺中綽號叫「阿國」的男子於101年10月中旬叫我跟江志榮幫他處理的,「阿國」說處理完後,每顆7元回帳給他,他就看賣多少就回帳給他,剩下東西再給他,扣案的第三級毒品「硝西甲泮」是在臺中五權西路與文心路口「阿國」他辦公室樓下交給我的,我有去過他的辦公室,但看不出來他在做什麼,當時車上有我及江志榮,「阿國」叫小弟把東西放在車上,我們就先回基隆,江志榮就把東西載走,江志榮跟「阿國」說他會處理,昨天(101年11月18日)是江志榮的車子,江志榮叫我跟他一起去臺中,談退貨的事,昨天江志榮來載我時車上沒有一粒眠,後來載我去萬華一條很多茶室的街,江志榮下車搬東西上車,他上車我問他,他說是「阿國」的貨,江志榮跟我說是假貨不純,要退貨,說他朋友講的,我聽江志榮說外面的行情有5、6元等語(見偵字4713號卷第55頁至第56頁);復於原審供稱:101年10月中旬我和林猷強去臺中找「阿國」、「阿淵」他們,「阿國」說有一個東西要處理,「阿淵」告訴我是要處理一粒眠,在場的人有我、江志榮、「阿淵」、「阿國」、....,並說要我們將這些一粒眠載去處理,就是要我們將東西載到北部看看有沒有辦法處理,我當時有告訴「阿淵」說我沒有辦法處理,江志榮就說他有辦法處理,之後「阿淵」就自己拿我的車鑰匙下去開車,過了差不多10、20分鐘後,「阿淵」就回來了,後來我們又回基隆的時候,發現車上多了3箱東西,江志榮告訴我說那是一粒眠等語明確(見原審卷㈠第100頁至第101頁、第103頁、原審卷㈡第14頁)。再於本院審理時就本件犯罪客觀事實坦認不諱(見本院卷第118頁背面至第119頁)。勾核被告林猷強就上揭犯罪事實,自警詢時起迄於偵審中供述主要情節相符。㈢又依被告江志榮、林猷強均供稱:綽號「阿淵」的男子有跟
江志榮說一顆售價7元,「阿國」說處理完後,每顆7元回帳給他,他就看賣多少就回帳給他等語,已如前述。衡情,扣案第三級毒品「硝西甲泮」數量達13萬9517顆,數量甚鉅,是被告江志榮、林猷強供稱綽號「阿淵」他們交給我們第三級毒品「硝西甲泮」是要我們載到北部販賣,符合事理之常,並不悖於常情。且被告江志榮於販賣之初,亦曾將毒品交給不詳姓名友人試吃,因品質不佳(成分不足)遂未完成交易,堪認被告江志榮已著手販賣第三級毒品「硝西甲泮」犯行而未遂。又綽號「阿淵」等人告知被告江志榮、林猷強售價是每顆回給(即交回)綽號「阿國」等人之價格7元,雖被告江志榮、林猷強尚未完成毒品交易,無法計算其營利金額,然販賣毒品之人係為牟取利益而鋌而走險,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷,被告2人自有營利意圖,亦堪認定。
㈣相互勾稽,被告江志榮、林猷強就如何取得毒品來源、共同
運輸方式等情節內容,互核其二人上開歷次供述情節均大致相符,且本件扣得上開第三級毒品硝甲西泮(俗稱一粒眠)13萬9517顆,經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果檢出第三級毒品「硝西甲泮」(硝甲氮平,含Nimetazepam成份,俗稱一粒眠)(總淨重25112.88公克,共取0.55公克鑑定用罄、總驗餘淨重合計25112.33公克、純度約3%、驗前總純質淨重約753.38公克),有內政部警政署刑事警察局101年12月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑,復有被告江志榮所有供本件犯罪所用之SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)扣案足佐。此外,亦有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案證物照片6張、檢驗照片2張、車輛詳細資料報表1份(6921-VL)在卷可稽(見偵字4713號卷第9頁至第12頁、第45頁至第47頁、第48頁、第74頁、第96頁、第97頁)。
是被告江志榮、林猷強上開自白共同運輸第三級毒品「硝西甲泮」(硝甲氮平,含Nimetazepam成份,俗稱一粒眠),欲至北部地區嗣機販賣,與事實相符,應堪採信。
㈤又就刑事法之販賣罪而言,亦唯有出賣人將販賣物之所有權
交付移轉於買受人,始具備販賣罪構成要件之所有要素,而為犯罪既遂。如行為人基於販賣營利之犯意,著手於購入標的物,尚未將之移轉交付於買受人,應祇是犯罪行為之著手,難認已達於犯罪既遂之程度;亦即販賣行為之完成與否,端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。以販賣毒品而言,購入毒品,行為人未必能完成交易,將毒品交付買受人,故行為人基於營利目的而販入毒品,於尚未賣出前即被查獲,自僅屬未遂,而不能依販賣既遂論處(最高法院101年度台上字第5830號、100年度台上字第4787號、100年度台上字第4254號判決要旨參照)。又共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立(最高法院73年度台上字第1886號判例要旨參照)。被告江志榮、林猷強、綽號「阿國」、「阿淵」等成年男子共同謀議運送扣案第三級毒品「硝西甲泮」,至臺北伺機販賣,嗣被告2人取得綽號「阿國」、「阿淵」等成年男子交付第三級毒品「硝西甲泮」後,將之運送至臺北藏放並著手販賣行為,因成分不足遂未完成交易,而欲將毒品再載送回台中返還,足見被告2人與綽號「阿國」、「阿淵」等成年男子間,就運輸第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。另被告江志榮於本院審理時固以證人身分證稱:扣案該批一粒眠是「阿國」和「阿淵」與我、林猷強在談話的過程中,「阿淵」拿林猷強的車鑰匙把林猷強的車子開走,大約經過半個小時之後回來,我和林猷強要離開的時候東西就在我們車上了,一開始我們並不知道數量是多少,因為林猷強說我們雖然有在處理,但不願意幫他們運送,而且也不知道數量如此之多等語(見本院卷第111頁背面),縱認被告林猷強初始一度不願意幫綽號「阿國」、「阿淵」運送扣案毒品回北部,也不知道數量眾多,然被告嗣仍以共同犯罪之意思參與者,自無礙於共同正犯之成立。
是江志榮此部分證言不足以解免被告林猷強犯行之成立。
㈥又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品,係指轉運輸送
毒品之謂,運輸毒品按其性質或結果,並非當然含有販賣之成分,難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後,行為人意圖營利販入毒品運輸他地交付買受人,以完成賣出行為,其運輸與販賣毒品間,行為局部同一,應按想像競合犯處斷(最高法院97年度台上字第3494號、102年度台上字第917號判決要旨參照)。查綽號「阿國」、「阿淵」等成年男子認為臺北較易販售第三級毒品「硝西甲泮」,與被告謀議後,由被告2人載運第三級毒品「硝西甲泮」至臺北伺機販賣,並要以1顆一粒眠價格7元出售,嗣因成分不足,遂未賣出,而欲將毒品載至台中返還,於南下途經國道一號高速公路楊梅收費站附近為警查獲,所為之本案販賣第三級毒品未遂罪及運輸第三級毒品罪,其間有實行之行為完全或局部同一之情形,成立想像競合關係,應依刑法第55條想像競合犯規定,從一重之運輸第三級毒品罪處斷。被告江志榮、林猷強及渠等辯護人均辯稱:被告2人所犯之罪應僅係販賣第三級毒品未遂,並非運輸第三級毒品罪云云,委無足採。
㈦被告江志榮、林猷強及渠等之辯護人固均辯稱:被告江志榮
於檢察官偵訊時、被告林猷強於警詢時分別供出毒品上游綽號「阿國」、「阿淵」者,應有毒品危害條例第17條第1項減刑規定之適用云云。被告江志榮之辯護人復辯稱:被告江志榮願意以證人身分指認綽號「阿國」、「阿淵」即是 王建國 、 黃鼎淵 ,不能因為檢警不願續行偵辦,即影響被告江志榮依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之權益等語。
惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來者之相關資料,諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實查獲其人、其犯行者,始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間,必須具有先後且相當因果關係,始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者,自無從據以減輕或免除其刑(最高法院101年度台上字第4240號、101年度台上字第6121號判決要旨參照)。然查:
⒈被告江志榮於檢察官偵訊時供稱:交付毒品給我的人是綽號
「阿國」、「阿淵」、「 阿德 」等成年男子,綽號「阿國」者是30幾歲、短髮,綽號「阿國」者有40幾歲、皮膚黑黑、身長170公分左右,綽號「阿德」者也是40幾歲、頭為凸頭、中等身材,指認照片中穿紅色衣服者是綽號「阿淵」,其他沒有了等語(見偵字4713號卷第122頁至第123頁),繼於原審亦供述:我是去年7月左月才認識綽號「阿國」者,那時候他告訴我東西(即毒品一粒眠)是綽號「阿德」者的,至於綽號「阿淵」者是他的司機,我不知道綽號「阿國」、「阿淵」等人的真實姓名,但我手機內有綽號「阿淵」者的行動電話等語(見原審卷㈠第8頁)。被告林猷強雖於警詢時供稱:因為江志榮有答應人家說要幫忙處理,所以綽號「阿國」者就叫綽號「阿淵」者將一粒眠搬到我的小客車上等語(見偵字4713號卷第30頁)。然證人即本案查緝員 吳杰 伩、 廖韋傑 於原審均證述:本件被告2人就本案毒品來源所供述內容不夠具體,事證不明確,我們也沒有更明確的事證可以繼續追查毒品上游等語(詳後述)。
⒉證人即本案查緝員 吳杰伩 於就查緝毒品來源上游時於原審證
稱:經我們查證之後,當初江志榮所提供的0000000000號這部分的使用人確實是臺中綽號「阿淵」之人使用,因為我們有調閱它的通聯紀錄基地台,確實是在臺中,我們也有調閱相關資料,因為江志榮被我們查獲之後,這個門號已經停用,綽號「阿國」的人即王建國,我們有查王建國的身分,綽號「阿淵」就是黃鼎淵,我們有針對這支門號做通訊監察,但是沒有具體的犯罪事證可以向綽號「阿國」、「阿淵」之人查緝到案,所以目前並沒有因而查獲,有關被告江志榮提出要我們帶同他至臺中查緝綽號「阿國」、「阿淵」,因為當初他在警訊時有指出他們下去臺中載運一粒眠時,是由臺中的人,將他們的車子開往儲存一粒眠的地點,江志榮他們並沒有去放置一粒眠的地點,所以他如果希望我們帶他到他們當初所稱的臺中某辦公室的地方去查證,應該也沒有辦法將他們查緝到案,是有欠缺具體的犯罪事證等語明確(見原審卷㈠第40頁至第53頁);續於原審證稱:我們是從101年10月15日開始通訊監察,在101年11月18日現譯的過程內容大概是講要把這個一粒眠毒品載回臺中,過程中駕駛汽車的人是江志榮,本件江志榮、林猷強的上手沒有查獲等語(見原審卷㈠第92頁至第107頁);復於原審證稱:江志榮所告知的只是綽號,並沒有將真實姓名告知海巡人員,經我們查證之後,也有請江志榮、林猷強所稱的綽號「阿淵」、「阿國」到案,就是王建國、黃鼎淵,經到案說明後,兩人均否認就是提供本件毒品的上游之人,我們也有對其2人製作筆錄,這部份我們確實也有去查證,被告2人有指認就是王建國、黃鼎淵這兩人,王建國、黃鼎淵他們2人的手機是0000000000、0000000000,他們所使用的手機,並沒有明確的事證可供偵辦,我們也詢問過本案的承辦檢察官,檢察官表示江志榮與林猷強於檢察官偵訊時兩人所述不一,所以沒有明確的事證可以供偵辦,根據本隊調查,江志榮所稱「阿德」之人,所使用電話:0000000000號,是綽號阿淵之人所使用,與江志榮所述「阿德」之人所用不符,我們所知道的是兩個人就是「阿國」、「阿淵」,「阿德」是江志榮自己講的,我們有針對王建國、黃鼎淵的通聯來詢問,他們表示之間的談話都是在講土地買賣的事宜,就他們通話內容,是沒有明確的談到要做什麼,所以無法採信任何一方等語明確(見原審卷㈡第2頁至第23頁)。是依證人吳杰伩上揭證述,堪認檢警並無未繼續偵辦被告2人所提供毒品來源,未查獲毒品上游,顯係因被告2人所提供料不夠具體明確,始無法因而查獲其他正犯或共犯。
⒊證人即另一查緝員廖韋傑於原審亦證稱:本件被告2人所運
輸之第三級毒品來源沒有查獲,也沒有移送偵辦,針對剛剛證人吳杰伩部分我要補充即林猷強並沒有親眼看到所謂的綽號「阿國」、「阿淵」將毒品交給江志榮,林猷強所講的都是依據江志榮的轉述,且綽號「阿國」、「阿淵」與江志榮、林猷強的電話譯文顯示並無任何有關毒品交易的內容,雖然他們的基地台確實有出現於臺中,但就黃鼎淵於警詢供述他們確實是在講土地買賣,所以單就過程來講,只有被告與綽號「阿國」、「阿淵」兩人對談,會談的內容我們無從得知,要我們如何去認定;律師說到綽號「阿國」、「阿淵」、「阿德」究竟是幾個人,應該是被告他們認知的問題,不是我們警方認定的,我們在監聽內容中並沒有聽到有關綽號「阿德」之人,既然沒有具體的內容,只有江志榮自己單獨的陳述上游是由黃鼎淵所交付毒品,但是此部分林猷強也沒有親眼看到,而且黃鼎淵到案後也否認,再則從監聽內容裡面也沒有明確與毒品有關的對話內容,剛剛律師提示的被告有告知台中的地點,但是筆錄內容只有告知一個大約的地點,但沒有辦法得知具體的地點或是大樓位置,所以無法貿然前往執行查緝,東西是如何上車的,綽號「阿淵」的部分沒有自白,江志榮所講的部分,當初我們有請林猷強提供行車紀錄, 林猶強 也沒有看到東西是如何搬上車的,我們有請林猷強再更具體的表示時,林猶強表示當時他與綽號「阿國」在樓上泡茶,林猶強有說綽號「阿淵」拿走他的鑰匙下樓,但林猷強並沒有親眼看到東西是如何搬上車的,我可以確定被告林猶強到隊上確實有這樣講,我們後來有積極的偵辦,林猶強也有繼續提供訊息給我們,但是因為事證不明確,我們也沒有更明確的事證可以繼續追查毒品上游等語(見原審卷㈡第2頁至第23頁)。是依證人廖韋傑前開證述,本件係因被告2人所供述毒品來源資料不夠具體,檢警始無法因而查獲其他正犯或共犯。
⒋按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源
,因而破獲者,法律規定得減輕其刑,毒品危害防制條例第
17條第1項定有明文,其有為邀輕典而為不實之陳述之可能,其供述之真實性自有合理之懷疑。是關於被告供出毒品來源之供述,必須補強證據佐證,以擔保其供述之真實性,俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關所稱供述毒品來源之供述,必須補強證據佐證,係指供述毒品來源之內容縱使並無瑕疵,仍須補強證據佐證而言,以擔保其供述之真實性。被告2人雖供稱扣案毒品來自綽號「阿國」王建國、「阿淵」黃鼎淵云云,並舉被告2人與該2位證人之行動電話通訊監察譯文為證。然查,經本院傳喚證人王建國、黃鼎淵到庭接受詰問,證人2人就使用卷附所示行動電號及卷附通訊監察譯文, 係渠 2人與被告江志榮、林猷強談話內容乙節固證述不諱,惟均否認扣案第三級毒品「硝西甲泮」係渠2人所提供,並證述:與被告2人係談論土地買賣事宜等語(見本院卷第103頁至第110頁)。復審之,卷附證人2人與被告江志榮、林猷強行動電話通訊監察譯文,並無一般常見交易毒品或運輸毒品常以暗語、代號等方式,描述毒品種類、或數量、或價格,亦無交易對象或收受毒品相對人等內容,是尚罰具體跡證,足證談論內容係本件毒品運輸、買賣毒品事宜。再者,就交付本件扣案毒品之人究為何人?被告江志榮先則於檢察官偵訊時供稱:交付毒品給我時在場的人有綽號「阿國」、林猷強、我及綽號「阿德」,另外還有一個我不認識,他是跟綽號「阿國」一起來的,....,綽號「阿國」及綽號「阿德」2人都有講,綽號「阿國」有說東西是綽號「阿德」的云云(見偵字4713號卷第122頁至第123頁);然卻於原審供稱:我從頭至尾都沒有看過綽號「阿德」這個人,....,至於綽號「阿國」部分我們實際上是在講土地的事情,有關於毒品的部分,綽號「阿國」他只有講一句話,他說那是自己的朋友,如果可以的話,就請我幫個忙云云(見原審卷㈡第26頁),足見被告江志榮就毒品來源究為何人,前後供述相互齟齬,已見瑕疵,其真實性實非無疑。且被告江志榮先於101年11月18日遭警查獲時供述:毒品來自綽號「阿德」云云(見偵字4713號卷第21頁),然查緝本案員警於監聽被告江志榮使用上開行動電話中,並無綽號「阿德」之人,綽號「阿德」者是江志榮自己講的,業據證人吳杰伩證述明確(見原審卷㈡第12頁),核與被告林猷強於檢察官偵訊時亦供稱:談論交付毒品當時,有我跟江志榮、綽號「阿國」、「阿淵」等人相符(見偵字4713號卷第118頁背面),足見被告江志榮供述毒品來源資料,顯非具體。另被告林猷強雖於警詢指認查緝本案之機關所提供指認照片,指認照片編號5、6,分別係綽號「阿國」、「阿淵」者(見偵字4713號卷第33頁),迨 於及 檢察官偵訊時亦為同樣指認(見偵字4713號卷第118頁),而王建國、黃鼎淵於本院審理到庭接受交互詰問時,被告2人亦再度指認係王建國、黃鼎淵提供扣案第三級毒品「硝西甲泮」等語(見本院卷第110頁背面、第111頁背面、第112頁)。然經查緝機關追查結果,並無具體事證,足資證明王建國、黃鼎淵確為本件扣案毒品之提供者,即未因而查獲。
⒌本院依職權分別再向本案查緝機關即行政院海岸巡防署海岸
巡防總局北部地區巡防局、臺灣基隆地方法院檢察署函詢有無因被告江志榮、林猷強供述,因而查獲毒品來源,分別據行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函覆:經查被告江志榮、林猷強所供毒品上游「阿國」、「阿淵」,並無具體事證等語,有該局102年9月6日宜蘭機字第0000000000號函在卷足按(見本院卷第58頁)。臺灣基隆地方法院檢察署函覆:經查本署101年度偵字第7413號被告江志榮、林猷強運輸第三級毒品案件,並未因被告供出上游而查獲等語,亦有該地檢署102年9月3日 基檢達良 101偵4713字第193656號函附卷可佐(見本院卷第62頁)。承上,可知檢警並未因被告2人供述毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯,洵可認定。
⒍綜上,被告江志榮、林猷強及渠等之辯護人所稱:被告2人
有供出毒品上游,應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云,尚有誤會。
㈧被告林猷強之辯護人另辯稱:被告林猷強遭警查獲當時,員
警不知林猷強涉犯販賣毒品未遂罪嫌,查緝員廖韋傑不知林猷強將毒品自臺中運回基隆之事,林猷強此部分應符合自首要件云云。然按犯罪之行為,有一經著手即已完成者,例如學理上所稱之即成犯;亦有著手之後尚待發生結果,為不同之評價者,例如加重結果犯、結果犯;而犯罪之實行,學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類,前五種為實質上一罪,後三者屬裁判上一罪,因均給予一罪之刑罰評價,故其行為之時間認定,當自著手之初,持續至行為終了,並延伸至結果發生為止(最高法院100年度台上字第5119號判決要旨參照)。
證人吳杰伩、廖韋傑固均於原審證稱:不知道林猷強自臺中將第三級毒品「硝西甲泮」運送為基隆的事等語(見原審卷㈠第97頁、第104頁),惟證人吳杰伩於原審已明確證稱:
我詢問林猷強扣案一粒眠是何人所有時,已知道江志榮要將一粒眠退還給綽號「阿國」者,我知道是要退回去臺中但是我不知道要退還給綽號「阿國」真正名字年籍,這是我從監聽所得到訊息等語(見原審卷㈠第104頁),而此部分並有被告江志榮使用之行動電話門號0000000000與共同被告林猶強使用之行動電話門號0000000000號於101年11月17日、同年月18日之通訊監察譯文在卷足憑(見原審卷㈠第169頁背面至第170頁、見原審卷㈠第141頁背面)。又被告江志榮、林猷強雖有前述先後兩次運輸一粒眠之行為,然均係基於「阿國」、「阿淵」等指示,就同一批毒品在接近之時地實施,侵害同一之法益,前後兩行為難以強行分割,應包括以一行為予以評價,為接續犯,是揆諸上開判決要旨,被告林猷強先後運輸犯行既為係接續犯,其行為終了時點為遭警於上揭時地為警查獲時為準,而被告2人遭警查獲前所使用行動電話即已遭警監聽掌握行蹤,並攔檢查獲,則被告林猷強之犯行,載送毒品至台中返還前既已遭監控,是其犯行早為警發覺,自不符合自首要件。又被告2人所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、同條第6項之販賣第三級毒品未遂罪,所犯前開二罪,係以一行為同時觸犯,乃想像競合犯,應從一重之運輸第三級毒品罪處斷,而被告林猷強所犯之運輸第三級毒品罪,不符刑法第62條自首要件,業如前述,是既已從一重運輸第三級毒品罪處斷。辯護人猶辯稱:被告林猷強所犯販賣第三級毒品未遂罪,符合自首要件云云,自有誤會。
㈨被告林猷強之辯護人 張立業 律師(亦為原審辯護人)復辯稱
:依據起訴書及原審檢察官補充說明,被告林猷強並未被起訴於101年11月18日從基隆載運毒品到臺中之行為,此部分林猷強應符合自首要件云云。經查,公訴意旨就被告林猷強
101年11月18日之犯罪事實載述:「....。嗣因無買主,江志榮、林猷強乃又於同年11月18日,共同駕駛6921-VL號自小客車,載運上開第三級毒品,前往臺中市,欲交還予上游藥頭,11月18日下午2時20分許,車行至國道一號中山高速公路楊梅收費站南下車道時,為警攔檢查獲,....。」(見起訴書第1頁犯罪事實欄一、第10列至第14列),而辯護人於原審102年6月17日言詞辯論期日即陳稱:「....,起訴書寫到101年11月18日那天被告林猶強與江志榮共同駕駛,這部份是如何共同駕駛,這部分我們無法理解,要如何共同駕駛?」檢察官答稱:「所謂共同駕駛,是指一個人開車,另一個人陪同。」辯護人張立達律師復稱:「既然檢察官已經澄清,我們沒有意見。」等語(見原審卷㈡第26頁),依起訴書所載上開內容,及原審公訴檢察官說明後,辯護人張立業律師即已表示無意見,且觀之起訴書內容,顯已起訴被告林猷強於101年11月18日共同運輸毒品犯行甚明,而被告此部分行為,亦不符合自首要件,亦如前述。是辯護人張立業所稱,尚有誤會。
㈩綜上所述,本案事證明確,被告江志榮、林猷強所辯無非均
屬事後卸責之詞,難以採信,被告2人之犯行洵堪認定,應予依法論科。
三、論罪科刑:㈠核被告江志榮、林猷強所為,均係犯毒品危害防制條例第4
條第3項之運輸第三級毒品罪、同條第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行之持有第三級毒品「硝西甲泮」之低度行為,為運輸之高度行為所吸收(持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上),不另論罪。又共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與,若在合同意思範圍內,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,且分擔犯罪行為之一部,即應對於全部所發生之結果共同負責;又共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,若有間接之聯絡者,亦包括在內(最高法院34年度上字第862號、77年度台上字第2135號判例要旨參照)。被告江志榮、林猷強與綽號「阿國」、「阿淵」等人就本件犯行,有犯意之聯絡及行為之分擔,皆應論以共同正犯。被告2人所犯前開二罪,係以一行為觸犯數罪名,乃想像競合犯,應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。又被告江志榮、林猷強雖有前述先後兩次運輸一粒眠之行為,然均係基於「阿國」、「阿淵」等指示,就同一批毒品在接近之時地實施,侵害同一之法益,前後兩行為難以強行分割,應包括以一行為予以評價,為接續犯,只論以一運輸行為之運輸第三級毒品罪。另起訴書證據並所犯法條欄雖未記載被告2人所犯毒品危害防制條例第
4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪之條文,惟起訴書犯罪事實,業已論述「江志榮、林猷強....基於共同犯意聯絡....,與姓名年籍不詳之「阿國」等上游藥頭謀定,由江志榮、林猷強將一粒眠毒品約14萬顆運往北部,如有買主則以每顆新台幣(下同)7元之價格銷售後回帳,雙方謀定後交付一粒眠毒品分裝為3箱,....。嗣因無買主,....。」是被告2人此部分犯行業已起訴,本院自得加以審理,併此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2規定:「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」所謂「偵查及審判中均自白」,係指被告於偵查中歷次之陳述,曾經自白,且於各審級審判中歷次之陳述,曾經自白而言。被告江志榮、林猷強就共同運輸第三級毒品犯行,於警詢、偵查及法院審理中均自白犯罪,符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定,應依法減輕其刑。
㈢至被告江志榮、林猷強之原審辯護人就本件雖請求依刑法第
59條對被告2人酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有其特殊之原因與環境等,在客觀上足已引起一般同情,認為即予宣告法定最低刑期,猶嫌過重者,始有其適用;至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例要旨參照)。經查被告江志榮、林猷強無視毒品對施用者身心健康戕害甚大,對社會治安亦危害非輕,竟為牟取私人利益,共同起意運輸毒品,且本件扣案毒品數量高達近14萬顆之第三級毒品硝甲西泮(俗稱一粒眠)(總淨重25112.88公克,共取0.55公克鑑定用罄、總驗餘淨重合計25112.33公克、純度約3%、驗前總純質淨重約753.38公克)運往北部,顯非屬微量零星夾帶或短途持送之情形,明顯置他人身心健康及社會治安於不顧,行為實不足取,惡性非輕,實無情堪憫之情,並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至被告江志榮之辯護人復稱:江志榮犯後坦承犯行,供出全部犯行,態度良好,請減輕其刑等語,被告林猷強之辯護人亦辯稱:林猷強係應江志榮之邀始犯本案,且犯後供承全部犯行,態度良好,現在並有當職業,家中經濟來源全賴林猷強,且家中有人罹病須賴林猷強照料,請減輕其刑等語。然辯護人所稱上情均屬僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由,非屬適用第59條減刑之範疇,是被告2人之辯護人所稱顯已混淆法定刑內從輕科刑之標準與酌量減輕之分際,尚有誤會。
四、原判決認被告江志榮、林猷強犯行事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查:㈠被告2人犯行,均係犯運輸第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪,所犯前開二罪,係以一行為同時觸犯,乃想像競合犯,應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。原判決認被告2人行為,不構成販賣第三級毒品未遂罪,自有違誤。㈡按....共同正犯,雖應就全部犯罪結果負其責任,但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀,為各被告量刑輕重之標準,並非必須科以同一之刑(最高法院47年度台上字第1249號判例要旨參照),且刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯,應就全部犯罪結果負其責任,係基於共同犯罪行為,應由正犯各負全部責任之理論,於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀,分別情節,為各被告量刑輕重之標準,共同正犯間固非必須科以同一之刑,但個案裁量權之行使,仍應受比例原則及平等原則之拘束,俾符合罪刑相當,使罰當其罪,輕重得宜(最高法院96年度台上字第3773號判決要旨參照)。
查被告林猷強係受被告江志榮之邀始參與本件犯行,已如前述,依此而論,被告林猷強犯罪情節較被告江志榮為輕,且始終坦承犯行,明確交代犯案過程,積極指認毒品上游,雖未因而查獲,然此足見被告林猷強犯後態度亦優於被告江志榮,原判決量刑時竟諭知被告江志榮、林猷強相同刑度,均處有期徒刑4年,對於被告林猷強行刑度之審酌,顯違罪刑相當,使罰當其罪,輕重得宜之原則,於法未合。被告江志榮、林猷強上訴否認其行為係犯運輸第三級毒品罪,僅犯販賣第三級毒品未遂罪,固均無理由,惟被告林猷強上訴主張其於本件犯行之犯罪情節較輕,犯後態度優於被告江志榮,原判決量處相同刑度,有違罪行相當原則部分則有理由,暨原判決有上開可議之處,自應由本院將原判決撤銷,另為適法判決。爰審酌被告江志榮、林猷強均明知第三級毒品「硝西甲泮」對於人體危害甚鉅,竟為牟取私人利益,共同起意運輸毒品,並甘冒法紀,擔任運毒交通角色,其共同運輸之第三級毒品「硝甲西泮」高達13萬9千多顆第三級毒品硝甲西泮(俗稱一粒眠)運往北部,數量非謂少量,幸未及流入市面即遭查獲,否則將加速毒品氾濫,對國人健康可能產生之危害至鉅,實有可議, 暨衡 酌被告江志榮、林猷強在本案中所擔任之角色,以及被告林猷強係受被告江志榮之邀始參與本件犯行,犯罪情節較被告江志榮為輕,更且始終坦承犯行,明確交代犯案過程,積極指認毒品上游,雖未因而查獲,然被告林猷強犯後態度優於被告江志榮,並兼衡被告江志榮受有專科肄業、被告林猷強受有高中畢業教育之智識程度(有警詢筆錄在卷足按)、生活狀況、犯後態度等一切情況,分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。另被告林猷強之辯護人聲請求審酌被告林猷強犯罪動機、犯後態度、生活狀況,宣告被告林猷強緩刑云云,惟被告林猷強所處如主文第3項所示之刑,已逾有期徒刑2年,自不符刑法第74條第
1項之規定,爰不宣告緩刑。
五、沒收:㈠扣案之第三級毒品硝甲西泮(俗稱一粒眠)(總淨重25112.
88公克,共取0.55公克鑑定用罄、總驗餘淨重合計25112.33公克、純度約3%、驗前總純質淨重約753.38公克),均係屬第三級毒品,且均係違禁物(最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決要旨參照),應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至於鑑驗耗用之上開毒品既已用罄滅失,自毋庸諭知宣告沒收。
㈡按沒收為從刑之一種,依主從不可分之原則,應附隨緊接於
主刑之下而同時宣告;又共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,本於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共犯間供犯罪所用之物,自均應為沒收之諭知(最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照)。扣案之SAMS
UNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支係被告江志榮所有並供其等犯本件運輸第三級毒品聯絡所用之物,此業據被告江志榮供承在卷(見本院卷第76頁背面、第115頁背面至第116頁),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定(最高法院101年度台上字第4621號判決要旨參照),於各該共犯主刑下併予宣告沒收,且因已扣案,無全部或一部不能沒收之問題,故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額(最高法院96年度台上字第755號、第83
2號判決可資參照)。另被告林猷強索使用0000000000號行動電話,並未扣案,亦無證據證明係被告林猷強所有,爰不併予宣告沒收。
㈢另扣案之現金43,000元與本案犯罪事實無涉,此觀諸被告江
志榮於原審供陳:扣案的43,000元不是屬於贓款,是我向趙姓朋友借的錢,借款38,000多元,約40,000元,要出發去臺中之前,家裡人給我10,000元,後來出發後,有花一些錢,所以剩下43,000元等語明確(見原審卷㈡第14頁)。且參以被告江志榮尚未售出第三級毒品「硝西甲泮」,自非販賣毒品之所得,此外復查無積極證據足以證明與本案犯罪事實有任何關連性,爰此部並不予諭知宣告沒收,附此敍明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款,判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉貞達中華民國102年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文--毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。