裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國112年09月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第96號上訴人即被告 林定喆 選任辯護人 黃博彥 律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院111年度侵訴字第61號，中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第12060號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林定喆於民國110年11月5日晚間11時許，與友人一同前往位於臺北市○○區○○街00號好樂迪KTV店，因而結識亦受邀前來之代號AW000-A111021號之女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女），其等於店內飲酒消費，迄翌（6）日凌晨3時許，甲女已泥醉而意識不清，林定喆見狀，竟基於乘機性交之犯意，招計程車將甲女帶離上址，前往臺北市○○區○○路0段00號2樓西門大飯店內投宿，利用甲女泥醉呈現意識不清而陷於不知且不能抗拒之情形，在上開飯店房間內，將陰莖插入甲女之陰道內，對甲女為性交行為得逞。嗣因甲女於000年0月間驚覺懷孕，前往醫院就醫後進行引產手術，並報警處理，為警將引產之胚胎送驗，經比對與林定喆之DNA-STR型別相符，而查悉上情。
二、案經甲女訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告林定喆以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備中就上開證述之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第53頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結均未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均未爭執（見本院卷第53至55頁、第90至92頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對如事實欄所示犯行於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第240頁；原審卷二第30頁、第125頁；本院卷第56頁），經核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查中之證述、證人 陳靖雯 於偵查中之證述相符（見不得閱覽偵卷第25至39頁、第111至113頁、第225至227頁、第235至236頁），並有性侵害案件胚胎採證監管紀錄表、性侵害案件驗證同意書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表、臺北市立萬芳醫院000年0月00日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、該院000年0月00日出具之診斷證明書、該院111年7月14日萬院醫病字第1110005821號函、内政部警政署刑事警察局111年5月4日刑生字第1110041518號鑑定書、甲女提供之案發情形備忘錄截圖2張、甲女與友人間對話截圖4張、甲女圓形禿照片在卷可稽（見不得閱覽偵卷第47至49頁、第63至75頁、第87頁、第93至99頁、第129至135頁、第229至233頁、第243頁）。又上開刑事警察局鑑定書記載：由被告、甲女及甲女之胚胎21組體染色體之DNA-STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為甲女胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.000000000％等語，足認被告前揭符合任意性之自白，核與事實相符而堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第225條第1項「利用其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為」之規定，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷以外之情形，例如昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等原因，導致被害人無意識、辨別能力顯著減低或行動能力受限，處於不能或不知抗拒之狀態，而對被害人為性交之行為。本案被告利用甲女酒醉呈現意識不清而陷於不知且不能抗拒之狀態，對甲女為性交行為，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。
㈡、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照。本院衡酌被告之乘機性交犯行造成告訴人因此懷孕而需引產，對告訴人之身體、心理層面所造成負面影響均非輕微，由此已難認被告所為情節輕微；況被告於犯後多次表達欲與告訴人和解之意，更與告訴人達成分期賠償之和解條件，然被告於達成和解後未履行分毫之和解條件，由此更難認被告確實具有悔意而有情堪憫恕之情，是本院綜合上情認被告之犯行並不具有倘處以最低刑度即有期徒刑3年，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重而堪予憫恕之情形，自無從適用刑法第59條之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：被告行為時年僅18、19歲，且僅有高中肄業之智識程度，於犯後即坦承犯行，對自己的行為深感悔過，並願意與告訴人達成和解，且被告並無前科，應有刑法第59條之適用。被告雖於原審中與告訴人達成和解，但被告每月僅有新臺幣（下同）2萬2,000元之薪資，若依於原審中之和解條件每月給付告訴人2萬元履行，則被告無法生活，原審所約定之和解條件窒礙難行，是原審以被告未依和解條件履行而認被告無刑法第59條減刑規定之適用，且未宣告緩刑，恐有量刑過重等語。
㈡、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審以告涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，未尊重甲女之性自主決定權，利用甲女酒醉不醒人事，對甲女乘機性交，並導致甲女懷孕結果，甲女因此需實施引產手術，對於甲女之身體、心理均造成相當大之危害，行為應嚴予非難；兼衡其無任何犯罪前科，素行尚佳（此有本院被告前案紀錄表在卷可參）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，其自述高中肄業之智識程度、目前從事餐飲業而月收入約2萬2,000元之生活狀況（上開智識程度及生活狀況，見原審卷二第126頁），暨其犯後坦承犯行，並已與甲女成立調解，約定賠償甲女200萬元，採分期付款方式即自112年1月起按月於每月15日前給付2萬元予甲女，但其並未履行已屆期之第一期賠償金2萬元，迄未實際賠償任何金錢予甲女或為適當之補償之犯後態度（此有原審調解筆錄、公務電話紀錄在卷可查），及告訴人之意見等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。原判決就被告本案犯行所為刑之裁量，業就其犯罪情節、犯後態度、生活狀況、經濟能力、素行及告訴人所受損害程度等量刑事由為審酌並敘明其理由。被告雖以前揭上訴理由認原判決量刑過重而提起上訴已如前述，然查被告所為並無刑法第59條減刑事由已經本院論述如前；而被告於本院審理中再次與告訴人協商賠償事宜，經告訴人允諾被告得改為每月給付1萬5,000元，倘前4期依約履行，則告訴人同意將總賠償金額降為150萬元，是告訴人就賠償金額已有讓步，然被告於同意上開條件後仍未依約履行上開賠償，此有上開調解筆錄（見本院卷第67頁）、本院向告訴人查詢被告是否履行給付義務之電話紀錄為憑，足見被告縱重行與告訴人就分期賠償事宜達成協議，仍無依約履行，甚且迄今分毫未給付和解內容，由此難認被告犯後態度良好，則原審就被告所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，被告以前詞提起上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
㈢、又本案並無任何刑法第59條減刑事由之適用已如前述，則不符合緩刑之構成要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國112年9月28日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國112年9月28日