裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第543號上訴人即被告 吳永文 選任辯護人 宋錦武 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第112號中華民國100年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳永文共同販賣第三級毒品罪部分暨定應執行刑均撤銷。
吳永文共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案第三級毒品愷他命肆拾貳包（鑑定前毛重共計肆壹點參參參公克）、夾鏈袋壹包、布丁匙肆支及電子秤壹只均沒收。
事實
一、吳永文意圖販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）牟利，遂於民國97年10月13日晚間8時許，透過 謝宗儒 聯絡 吳佳鴻 在臺南市歸仁區臺86號快速道路下涵洞見面。見面後，吳永文即交付新臺幣（下同）17,000元現金予吳佳鴻，並囑其前往販入第三級毒品愷他命。吳佳鴻遂與吳永文基於共同販入毒品營利之犯意聯絡，由吳佳鴻騎乘機車至臺南市永康區五王國小門口，交付上開現金17,000元予姓名、年籍不詳之成年男子，販入含袋重約47公克之第三級毒品愷他命1大包。吳佳鴻販入 上開愷 他命後，隨即於當日晚間9時30分許返回上開涵洞，交付上開愷他命予吳永文。吳永文取得上開愷他命後，為分裝以便於販售，遂於同年月15日晚間9時30分許，聯絡與其有共同販賣毒品營利犯意聯絡之謝宗儒及吳佳鴻，共同前往臺南市○○區○○街○○○號「超級座KTV」
2樓B3包廂，由吳佳鴻以布丁匙挖取愷他命置入小型夾鏈袋並秤重（每包0.8至0.85公克）後，交由謝宗儒將已裝妥之小 包愷 他命放入大型夾鏈袋中。嗣警方據報於同日晚間11時20分前往該處臨檢，並經同意搜索後，扣得第三級毒品愷他命42包（鑑定前毛重共計41.333公克）、夾鏈袋1包（尚未使用）、布丁匙4支、電子秤1只及行動電話3支。
二、案經臺南市警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠被告吳永文被訴轉讓第三級毒品部分，經原審判處有期徒刑
6月。被告不服，與其被訴販賣第三級毒品罪部分，併同上訴。嗣被告吳永文於100年9月28日撤回轉讓第三級毒品部分上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第63頁）。故被告被訴轉讓第三級毒品部分，業經原審判決確定，不在本院審理範圍，核先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈共犯謝宗儒、吳佳鴻於警詢時所為之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查共犯謝宗儒、吳佳鴻於警詢中之陳述與其等於檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其等於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，而均無證據能力。
⒉共犯謝宗儒、吳佳鴻於偵查中所為之陳述，均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法具結，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人謝宗儒、吳佳鴻於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結。從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告亦未就上開證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，則證人謝宗儒、吳佳鴻於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，自具有證據能力。此外，證人謝宗儒、吳佳鴻均經原審傳喚到庭（原審卷第53頁），均經依法具結，使被告或其辯護人針對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。
二、訊據被告吳永文固坦承交付現金17,000予謝宗儒購買愷他命，購入之後，並於「超級座ＫＴＶ」內分裝為42小包，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱扣案 之愷 他命是伊購買來準備施用的云云。惟查：
㈠扣 案愷 他命乃被告交付現金17,000元囑吳佳鴻前往購買販入，為被告所有：
查證人即共犯吳佳鴻證稱於偵查及原審審理中均證稱：「97年10月13日下午8時左右，謝宗儒先來找我，叫我去涵洞集合，到了之後，吳永文拿17,000元的千元鈔給我，叫我到永康五王國小前門路旁，我騎機車到該處，到了以後，我用我向朋友『勇仔』借來的0981遠傳的手機打電話給吳永文，跟他說我到了，他叫我在那邊等一下，大約過了5分鐘之後，有一名男子開白色的車到現場，那人問我是不是 阿文 的朋友，我說是，我將錢交給他，他就將夾鏈袋內Ｋ他命交給我，我要去之前吳永文有跟我說：『 阿鴻 ，你去幫我拿Ｋ』之後我就騎車回到涵洞，將Ｋ他命交給阿文」等語（偵查卷第21、51、123；原審卷第98頁反面）。核與證人即共犯謝宗儒於偵查及原審審理中證稱：「Ｋ他命來源是2、3天前吳永文叫吳佳鴻去拿的，一大包要一萬七千、一萬六千左右」等語（偵查卷第25頁；原審卷第103頁反面）相符。被告吳永文對於扣案之愷他命乃伊交付17,000元現金囑吳佳鴻前往購買，吳佳鴻取得扣案愷他命後，隨即交付予被告乙節，亦不否認（本院卷第44、45頁），足認扣案愷他命確屬被告囑吳佳鴻販入，為其所有無訛。
㈡被告販入扣案愷他命目的在賣出營利：
⒈證人謝宗儒於偵查中證稱：當天分裝的Ｋ他命來源是2、3天
前吳永文叫吳佳鴻去拿的，一大包要一萬七千、一萬六千左右。一小包400元至500元，有朋友關係的賣400元。外面的人要向吳永文購買Ｋ他命時，會打我手機。要買Ｋ他命的人打給我時，會問我「你們那邊有沒有東西」，東西就是指Ｋ他命，我會回答說「我問看看，不一定有、不一定沒有」，有的話，要買的人會告訴我他現在地，要我們把毒品送過去，我就跟吳永文說要買毒品的人現在在何處，要購買多少量。這些人都會主動打電話給我，這些人開頭會問我有沒有Ｋ他命，我會說我先問吳永文看看，如果有貨，對方會告知我要買500元（1公克）或1,000元（2公克），如果是朋友關係，就算400元或800元，並同時會告知我，他們現在人在哪，交易時間是何時，通常我們都叫他們等一下，我們馬上就送過去，我都會告訴吳永文，由他去處理運送及收錢的事，我只幫忙聯絡客人等語（偵查卷第25、26頁）。另於原審亦證稱：「（問：你是否知道97年10月13日被告吳永文叫吳佳鴻買毒品之用途為何？）叫他分裝後要賣的。」「（問：你是否有曾幫被告吳永文接過電話？）有。」「（問：什麼樣的電話？）對方要買Ｋ他命。」（問：為何要向被告吳永文買毒品會打給你？）是我朋友問我有無認識有人有Ｋ他命」等語（原審卷第104頁反面、105頁反面）。核與證人吳佳鴻於偵查中證稱：吳永文拿這些Ｋ他命應該是要販賣。有時有人打電話給吳永文、謝宗儒二人買Ｋ他命，打給謝宗儒的，謝宗儒會跟吳永文說有人要來拿Ｋ他命，謝宗儒會先問吳永文那邊有沒有，如果有，就交給吳永文處理，如果沒有，謝宗儒就跟對方說已經沒有了等語（偵查卷第21、22頁）相符。
證人謝宗儒、吳佳鴻均一致證稱扣案毒品愷他命乃被告販入後欲對外出售。
⒉再者，警方據報於97年10月16日晚間11時20分前往「超級座
ＫＴＶ」B3包廂內臨檢，並經同意搜索後，扣得第三級毒品愷他命42包（鑑定前毛重共計41.333公克）、夾鏈袋1包（尚未使用）、布丁匙4支、電子秤1只及行動電話3支等情，有臺南縣警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及現場照片在卷可稽（警卷第24至31頁、第55至65頁）。扣案毒品經送鑑定結果，驗出第三級毒品愷他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（偵查卷第82頁）。另據證人謝宗儒證稱：「97年10月15日下午11時20分在超級座KTV二樓B3包廂被查獲。是吳佳鴻先到開包廂，我坐吳永文的車後到，吳永文從他的袋子中，拿出Ｋ他命叫我和吳佳鴻幫忙分裝。吳佳鴻是用電子秤每小包大概裝0.8或0.85公克，我負責將每10小包裝在一個大的夾鍊袋內。現場扣案的東西都是吳永文帶來的。」「97年10月15日晚上11時20分，○○○鄉○○街○○○號「超級座KTV」2樓B3包廂，與被告吳永文分裝Ｋ他命時為警查獲，當天是吳永文約的。吳永文給我們布丁湯匙、夾鏈袋、磅砰，說大包分成一包一包小包的，小包重量好像是0.8吧。」（偵查卷第25頁；原審卷第102頁反面、第103頁）。證人吳佳鴻亦證稱：97年10月15日那天吳永文帶了他所有的Ｋ他命、電子秤、夾鏈袋、布丁匙到KTV包廂內，拜託我和謝宗儒幫他分裝，我們原本是在唱歌，吳永文叫我們先關掉，幫他分裝完再唱。當天晚上我負責秤Ｋ他命，謝宗儒將Ｋ他命把小袋子裝成大袋子。秤、布丁匙及夾鏈袋是吳永文拿出來的等語（偵查卷第21、53、123頁）。被告對於為警查獲當時正與證人謝宗儒、吳佳鴻在現場將購得之愷他命分裝成42小包乙節，並不否認（本院卷第45頁）。準此，扣案之愷他命既為被告所有，並於案發當晚在現場分裝為42小包之愷他命，且每小包重量依證人謝宗儒、吳佳鴻所證均為0.8或0.85公克；依被告所供則為1公克（本院卷第45頁），無論每小包重量為何，均事先以電子秤仔細秤重後包裝，並無不同。顯見證人謝宗儒、吳佳鴻證稱分裝成小包裝之愷他命乃被告欲以每小包400至500元之價格對外販賣等情，應與事實相符，而堪採信。被告辯稱扣案愷他命乃供己施用，為免施用過量，且方便吸食云云。惟既係自用，被告復非初次施用愷他命（被告為警查獲當日所採尿液，經送驗結果呈愷他命陽性反應，有長榮大學98年11月28日確認報告可稽，附於偵查卷第89頁），每次依施用經驗取用若干即可，既無過量之虞，亦無因分裝耗損之慮，自無須大費周章，仔細秤重，再予包裝成相同重量之小包裝之必要。況扣案愷他命重量高達41公克，分裝為42小包之多，均非一般施用者之常態。顯見被告上開辯詞，乃事後卸責之詞，委無足採。
㈢又愷他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第
三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾調貨、無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理；且依證人謝宗儒上開證詞：對方會告知我要買500元（1公克）或1,000元（2公克），如果是朋友關係，就算400元或800元等語。顯見被告販賣毒品之價格，如購買者與其係朋友關係，每公克可少收100元，顯見有利可圖。被告販入毒品販賣，乃基於營利之意圖自明。
㈣共犯之認定：
查證人謝宗儒、吳佳鴻均明知被告吳永文販入愷他命目的在販賣營利，證人吳佳鴻竟受被告之託，於97年10月13日持被告交付之17,000元現金在臺南市永康區五王國小門口，向姓名、年籍不詳之成年男子，販入約47公克之第三級毒品愷他命1大包，再交付予被告。嗣吳佳鴻與謝宗儒復受被告之託，於97年10月15日在上開「超級座KTV」2樓B3包廂內，由吳佳鴻以布丁匙挖取愷他命置入小型夾鏈袋並秤重（每包0.8至0.85公克）後，交由謝宗儒將已裝妥之小包愷他命放入大型夾鏈袋中。分裝目的乃為對外以每包400至500元販賣等情，均已據說明於上。證人吳佳鴻、謝宗儒主觀上均明知被告有販賣毒品行為，竟仍參與販入或分裝毒品等販賣毒品行為，被告顯與謝宗儒、吳佳鴻就販賣毒品犯行有犯意聯絡與行為分擔。謝宗儒、吳佳鴻並因與被告共同販賣第三級毒品，業經原審均判處有期徒刑2年，緩刑4年確定。
㈤綜上所述，被告犯行事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，
並於00年0月00日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」可知本條修正前後關於犯罪構成要件之規定，並無不同，惟法定刑併科罰金部分，已由五百萬元提高為七百萬元，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定顯對被告較為有利。又毒品危害防制條例第17條修正後固增列第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。」惟本件被告並未自白，並無本條項減刑規定之適用。另毒品危害防制條例11條，修正前對於持有第三級毒品者，並未處罰；修正後增列第5項：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」亦以舊法規定屬不罰之行為，有利於被告。經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，認被告所為販賣第三級毒品罪，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，較有利於被告。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓。復按販賣毒品罪，祗須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件。故被告基於營利目的，於97年10月13日向姓名年籍不詳之成年男子販入愷他命，所為係犯修正前毒品危害制條例第4條第3項之罪。被告與謝宗儒、吳佳鴻就上開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告吳永文罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟
查：修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定法定罰金刑部分，較輕於修正後規定，顯對被告較為有利。又被告吳永文並未自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。另修正前毒品危害防制條例11條，對於持有第三級毒品者，並無處罰規定，應認屬不罰之行為。經比較結果，應整體適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，較有利於被告，已說明於上。原審適用修正後同條例第4條第3項規定，顯非有洽。且經整體適用結果，被告販入第三級毒品後持有行為，縱認其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，依修正前規定，亦屬不罰之行為。原判決於理由欄內敘明：「被告等販入後持有Ｋ他命之低度行為，應各別為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪」等語（原判決第7頁第4至6行），顯仍認被告持有愷他命之行為構成犯罪，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於吳永文共同販賣第三級毒品罪部分暨定應執行刑均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告吳永文亦為毒品施用者，深知毒品對人身心戕害
之嚴重性；且年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒予他人以牟取利益，所為助長施用毒品犯行，危害社會非輕，惟其販入毒品之數量雖多達42包，惟尚未及販出，亦尚無所得即遭警即時查獲及其犯後態度等一切情狀，量刑如
主文所示，藉資懲儆。扣案第三級毒品愷他命42小包（鑑定前毛重41.333公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。扣案電子秤1只、空夾鏈袋1包及布丁匙4支等物，均為被告吳永文供分裝販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至扣案之行動電話3具（含門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1張），並無證據證明係被告吳永文及共犯謝宗儒、吳佳鴻等供聯絡販賣毒品使用，爰不另為沒收之諭知，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國100年10月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
（98年5月20日修正前）毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。