臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第794號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第794號刑事判決

裁判日期：民國100年10月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第794號上訴人即被告 陳俊華 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院99年度訴字第860號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳俊華販賣第一級毒品及第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
陳俊華犯如附表一編號１至３所示之販賣第一級毒品罪共參罪及如附表一編號４至８所示之販賣第二級毒品罪共伍罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年，如附表一所示之多數沒收，併執行之。
事實
一、陳俊華前因違反戡亂時期肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院於87年3月16日，以87年度訴字第22號判決，分別判處有期徒刑6月、3年4月、5月，並定應執行有期徒刑4年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於88年1月28日，以87年度訴字第18號判決，判處有期徒刑5年2月，嗣提起上訴，經本院於88年5月25日，以88年度上訴字第393號判決，撤銷原判決，改判有期徒5年2月，再提起上訴後，經最高法院於88年8月5日，以88年度台上字第4183號判決，駁回上訴而告確定，上開二案件，經本院於88年10月14日以88年度聲字339號裁定，定應執行有期徒刑9年確定。又因違反動產擔保交易法案件，經臺灣雲林地方法院92年8月28日，以92年度虎簡字第252號判決，判處有期徒刑3月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院於93年5月31日，以93年度重訴字第5號判決，判處有期徒刑2年10月確定，上開二案件，經臺灣雲林地方法院於93年9月13日以93年度聲字第730號裁定，定應執行有期徒刑3年確定。嗣首開三案件，再經臺灣雲林地方法院於96年9月25日以96年度聲減字第1408號裁定，減刑並定應執行有期徒刑7年2月確定，上揭案件接續執行，而於98年9月17日假釋出監並付保護管束，迄至99年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於下列㈠至㈢所載時間、地點、方式，販賣海洛因予 高金樹 ；又另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，先後於下列㈣至㈧所載時間、地點、方式，販賣甲基安非他命予高金樹：㈠於99年9月9日12時27分53秒，持用門號0000000000號行動電
話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮「二吉軒早餐店」，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1包販賣予高金樹，並自 高金樹處 得款新臺幣（下同）3,000元。
㈡於99年9月11日9時54分33秒，持用門號0000000000號行動電
話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮內趙子公廟前，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款3,000元。
㈢於99年9月11日19時32分52秒，持用門號0000000000號行動
電話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮「二吉軒早餐店」，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款5,000元。
㈣於99年8月21日4時16分44秒、26分14秒，持用門號00000000
00號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮「二吉軒早餐店」，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款3,300元。
㈤於99年8月21日22時27分20秒，持用門號0000000000號行動
電話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮「二吉軒早餐店」，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款2,500元。
㈥於99年8月23日11時28分15秒、12時53分3秒、13時48分9秒
、15時20分45秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣○○鎮○○路立仁國小旁土地公廟前，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款3,500元。
㈦於99年9月10日18時34分53秒，持用門號0000000000號行動
電話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮「二吉軒早餐店」，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款2,500元。
㈧於99年9月11日2時45分15秒，持用門號0000000000號行動電
話與持用門號0000000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣斗六市○○路全家超商前，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1包販賣予高金樹，並自高金樹處得款6,500元。
二、經警對高金樹所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，查悉上情，並於99年9月20日下午3時20分許在陳俊華位於雲林縣○○鎮○○街○號202室之住處，扣得如附表二所示之物品（經他案臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1290號案件扣押）。
三、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本案被告犯罪事實之證據，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，被告及其辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第111、112頁）。經查，本案證人高金樹於警詢之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利，經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，且為明犯罪事實必要，自得採為證據。
二、又證人高金樹於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是以，上開證人於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，均經具結，符合取證之合法程序，而被告及其辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
三、原審卷附門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號申請使用人查詢資料（原審卷二第183頁背面、第188、189頁），屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。
四、再按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。查本案證人高金樹持用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文，係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開執行通訊監察，係於本於臺灣雲林地方法院所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣雲林地方法院99年度聲監字第000451號通訊監察書在卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度他字第595號卷第379至381頁），其監聽程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳俊華於偵查之初坦承販賣或交付第一、
二級毒品予高金樹之事實（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5789號卷第20至31頁、第36至38頁），旋於偵查及原審及本院審理時則全部坦承上開事實欄所列販賣第一、二級毒品之犯行（見99年度偵字第5789號卷第42頁、原審卷一第274頁、本院卷第110頁背面、第132頁背面至第136頁），經核與證人高金樹於偵查中證述情節相符（見99年度偵字第5647號卷第41至52頁、第72至74頁），並有證人高金樹指證被告照片1張（見99年度偵字第5647號卷第70頁）在卷可稽，復有被告陳俊華所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與證人高金樹所持用門號0000000000號行動電話分別於99年8月21日4時16分44秒、26分14秒、22時27分20秒、99年8月23日11時28分15秒、12時53分3秒、13時48分9秒、15時20分45秒、99年9月9日12時27分53秒、99年9月10日18時34分53秒、99年9月11日2時45分15秒、9時54分33秒、19時32分52秒之通訊監察譯文（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5647號卷第41至52頁）在卷可憑。又證人高金樹有施用第一、二級毒品之前科紀錄（見原審卷一第26至35頁），當信其因施用毒品之惡習，因而須尋求被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之證詞，應屬實在。綜上足認被告陳俊華之自白與事實相符，堪可採信。
㈡按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其
各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，被告有在施用毒品，又斯時被告工作不穩定，業經被告自承在卷（見原審卷二第271頁），又被告有施用第一、二級毒品之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄可憑，足見被告有施用毒品之毒癮惡習，其為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費不易取得之金錢購得之海洛因、甲基安非他命等毒品，分文未賺取而以原價出售予購毒者高金樹，亦顯與常情不合。且參以，如事實欄所示之交易時間，或為凌晨或為白天或晚間，則本件倘被告未販售附表所載毒品從中牟利，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時、力以電話與上開證人高金樹電話聯繫後，被告再依約前往約定地點交付毒品，甘冒風險交付毒品，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情難以想像。綜參以上各情，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利潤而牟利，是被告主觀上確實有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之不法意圖，應堪確認。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因罪及第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級
毒品，甲基安非他命屬同條項第2款所列之第二級毒品，核被告就上開犯罪事實所為3次販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；所為5次販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因及持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故多次販賣毒品之犯行，依社會通念，於刑法修法刪除連續犯之規定後，應認為數罪之評價，採一罪一罰，始符刑罰公平原則及立法本旨，從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院96年度第9次刑庭會議決議、97年度台上字第1933、1400、1060號判決意旨可資參照）。查被告於99年8月至9月間，均係在購毒者以電話聯繫，才起意為上開販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，每次賣出的時間均有相當差距，賣出地點亦未盡相同，每次賣出行為又具有獨立性，堪認均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡又查被告前曾因違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械
管制條例等案件，經判刑，再經臺灣雲林地方法院於96年9月25日以96年度聲減字第1408號裁定減刑並定應執行有期徒刑7年2月確定，上揭案件接續執行，而於98年9月17日假釋出監並付保護管束，迄至99年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（除法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重）。
㈢再依毒品危害防制條例第17條第1項乃為有效追查毒品來源
，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。又按犯毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決參照）。
經查：
⑴被告於偵查之初坦承販賣或交付第一、二級毒品予高金樹
之事實，旋於偵查中、原審及本院審理時則全部坦承上開事實欄所列販賣第一、二級毒品之犯行，有如前述，是被告就上開犯罪事實，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵本件被告為警查獲後，於99年11月5日警詢時供稱其交付
證人高金樹之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，是其向 何志堅 所購買等語，並於犯罪嫌疑人指認紀錄表指認出何志堅，有卷附之偵詢筆錄及雲林縣警察局指認犯罪嫌疑人指認紀錄表為憑（見99年度偵字第5789號卷第24至31頁、第35頁）。又警方雖監聽被告之行動電話而得知何志堅之行動電話號碼，惟因其是使用預付卡，無法得知使用人是何人，亦不知其年籍資料，是被告供出其毒品來源為何志堅並製作指認筆錄後，警方才得以確認何志堅，並將其移送偵辦等情，亦據證人即雲林縣警察局少年隊小隊長（按:原為雲林縣警察局刑警大隊小隊長） 邱裕然 於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第130至131頁）。
原審雖曾就有否因被告供出毒品來源因而查獲該毒品來源者之情形，函詢臺灣雲林地方法院檢察署該相關案件承辦檢察官，經該署函覆稱：「有關陳俊華供述何志堅販毒部分，本案當初即鎖定陳俊華並上線監察中，亦得知其上游毒販係何志堅」，有臺灣雲林地方法院檢察署100年3月2日 雲檢文孝 99偵4717字第05915號函，及該函所附之承辦員警偵查報告在卷可稽（詳原審院卷二第52至54頁），惟依上開證人邱裕然所述，因何志堅係使用行動電話預付卡，雖有上線監聽，並無法得知其年籍資料，然苟無被告之指認，是無法確認何志堅，是被告供出毒品上游與警方查獲何志堅之間，確實存有因果關係。又何志堅因販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予被告陳俊華，亦經檢察官提起公訴在案，此有臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第2591號檢察官起訴書在卷可稽（見本院卷第92至93頁），故堪認因被告之供述而查獲毒品上游何志堅，是被告就上開犯罪事實，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣又刑法第71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種
以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。而被告有累犯之加重原因、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依刑法第71條第1項規定，應先依累犯規定加重（除法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重）；再依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
㈤按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪【另有特殊之原因與環境】，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告【法定最低度刑期】猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。查被告上開販賣第一級毒品之情，雖所販賣之對象僅1人，但共3次之多，販毒所得達11,000元之多等情，縱然與一般「大盤」毒販販毒重量動輒數百公克甚或數公斤以上有別，但亦非僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者；且其販毒所造成之危害，縱如原審判決所認：「被告陳俊華販賣之數量非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘就其上揭販賣第一級毒品犯行部分，遽處以依毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍須判處15年以上有期徒刑，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感。」等情（詳原審判決第24至25頁）等情，亦屬同法第57條各款應審酌量刑之標準，況被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑雖為無期徒刑，然依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，本院僅各量處有期徒刑6年、6年、6年2月（詳附表一所載），自無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之問題，故本院就被告上開所犯3次販賣第一級毒品罪之犯行，不再依刑法第59條規定遞減其刑，併此敘明。
三、原審以被告販賣第一級毒品海洛因犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴就被告如犯罪事實欄一、㈥所載之犯行，被告持用之行動電話門號應為0000000000號，原判決認被告該次犯行持用之行動電話門號為0000000000號，有所違誤。又扣案之如附表二編號１所示之銀色電話機係配搭門號0000000000號、0000000000號使用，該銀色電話機係被告所有，經其供述在卷（見原審卷二第267頁反面），則該銀色電話機為供被告販賣如附表一編號６所示毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，原審就就此部分漏未諭知沒收，亦有違誤。⑵被告供出毒品來源，因而查獲何志堅，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決認定嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，應尚欠缺因果關係；或雖供出毒品來源，惟尚未因而查獲該毒品來源者，不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，有認事用法之不當。⑶原判決就被告上開販賣第一級毒品之犯罪事實，復依刑法第59條規定再酌減其刑，亦有未洽，已如前述。被告上訴意旨認原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告正值30多歲之年紀，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國人健康惡性非輕；惟被告坦承犯行，尚知悔悟之態度；所販賣毒品之次數、數量；國中畢業之教育程度、育有子女、曾從事冷氣安裝工作等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對「現行貨幣以外之其他財產」與「現行貨幣」而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議內容可資參照）。經查：
㈠本案被告販賣如附表一編號１至３所示第一級毒品之實際所
得3,000元、3,000元、5,000元（以上合計共11,000元）；販賣如附表一編號４至８所示第二級毒品5次之實際所得3,300元、2,500元、3,500元、2,500元、6,500元（以上合計共18,300元），雖均未扣案，然為被告販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡被告他案（臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1290號
）經扣案之如附表二編號１所示之銀色電話機1具（不含搭配使用之SIM卡），係被告所有，經其供述在卷（見原審卷二第267頁反面），且該行動電話為供被告販賣如附表一編號１至３、編號６至８所示毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，爰分別於各該主文項下宣告沒收之。
㈢被告本案販毒時供聯絡所用之門號0000000000、0000000000
號SIM卡（見附表二編號２），雖經扣案，然該二門號申辦人均非被告陳俊華本人，有該SIM卡門號之申辦人查詢資料在卷可參（詳原審卷二第188、189頁），另扣案如附表二編號２中所示門號0000000000號SIM卡、附表二編號３所示白色電話機1具係他案（臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1290號）自被告處扣得之物，然均無證據證明係供被告本案犯罪所用或犯罪預備之物，亦非本件犯罪所得或所生之物，自均不得宣告沒收。至於未扣案之門號0000000000號SIM卡，係被告供本案販賣如附表一編號４、５所示毒品聯絡之用，且該門號之申辦人為被告本人，有該SIM卡門號之申辦人查詢資料在卷可參（詳原審卷二第189頁），被告雖稱該該門號SIM卡已遺失（詳本院卷二第267頁背面），惟並無證據證明該門號SIM卡業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，爰分別於各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣另如附表二編號４所示疑似第一級毒品海洛因粉末11包（毛
重共計10.1公克）及附表二編號５所示疑似第二級毒品甲基安非他命粉末15包（毛重共計20.9公克）為他案（臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1290號扣押，尚可能作為他案重要證據，且無證據證明與本案具有關連性，爰不宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第
51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳瑩中華民國100年10月12日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：被告販賣毒品之宣告刑一覽表┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑及從刑（所犯罪名及所判處之刑度）│├──┼────┼──────────────────┤│１│如事實欄│陳俊華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈠│刑陸年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣││││叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。扣案銀色行動電話機││││壹具（不含搭配使用之SIM卡）沒收之。│├──┼────┼──────────────────┤│２│如事實欄│陳俊華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈡│刑陸年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣││││叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。扣案銀色行動電話機││││壹具（不含搭配使用之SIM卡）沒收之。│├──┼────┼──────────────────┤│３│如事實欄│陳俊華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈢│刑陸年貳月。販賣第一級毒品所得財物新││││臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。扣案銀色行動電││││話機壹具（不含搭配使用之SIM卡）沒收││││之。│├──┼────┼──────────────────┤│４│如事實欄│陳俊華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈣│刑貳年。販賣第二級毒品所得財物新臺幣││││叁仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。未扣案之門號09││││00000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────┤│５│如事實欄│陳俊華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈤│刑壹年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所││││得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未││││扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價││││額。│├──┼────┼──────────────────┤│６│如事實欄│陳俊華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈥│刑貳年。販賣第二級毒品所得財物新臺幣││││叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。扣案銀色行動電││││話機壹具（不含搭配使用之SIM卡）沒收││││之。│├──┼────┼──────────────────┤│７│如事實欄│陳俊華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈦│刑壹年拾月。販賣第二級毒品所得財物新││││臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。扣案銀色行││││動電話機壹具（不含搭配使用之SIM卡）││││沒收之。│├──┼────┼──────────────────┤│８│如事實欄│陳俊華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一、㈧│刑貳年肆月。販賣第二級毒品所得財物新││││臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。扣案銀色行││││動電話機壹具（不含搭配使用之SIM卡）││││沒收之。│└──┴────┴──────────────────┘
附表二扣案物┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│扣案物名稱及數量│應沒收之物及數量│├──┼─────────┼─────────────┤│１│銀色行動電話機壹具│銀色行動電話機壹具（不含搭│││（搭配使用之SIM卡│配使用之SIM卡）│││門號為0000000000、││││0000000000）││├──┼─────────┼─────────────┤│２│行動電話SIM卡叁片│不得宣告沒收（註：非被告所│││（SIM卡門號分別為│有之物，或無證據證明係供本│││0000000000、098962│案犯罪所用或犯罪預備之物，│││7469、0000000000）│也非本件犯罪所得或所生之物││││）│├──┼─────────┼─────────────┤│３│白色行動電話機壹具│不得宣告沒收（註：無證據證││││明係供本案犯罪所用或犯罪預││││備之物，也非本件犯罪所得或││││所生之物）│├──┼─────────┼─────────────┤│４│疑似第一級毒品海洛│不得宣告沒收銷燬【註：他案│││因粉末拾壹包（毛重│（臺灣雲林地方法院檢察署99│││共計拾點壹公克）│年度毒偵字第1290號）扣押，││││尚可能作為他案重要證據，且││││無證據證明與本案具有關連性││││】│├──┼─────────┼─────────────┤│５│疑似第二級毒品安非│不得宣告沒收銷燬【註：他案│││他命粉末拾伍包（毛│（臺灣雲林地方法院檢察署99│││重共計貳拾點玖公克│年度毒偵字第1290號）扣押，│││）│尚可能作為他案重要證據，且││││無證據證明與本案具有關連性││││】│└──┴─────────┴─────────────┘