裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第603號刑事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第603號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳芝荃律師
宋永祥律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2185號）及移送併辦(95年度偵字第6375號)本院判決如下：
主文甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之鐵槌、一字型起子、老虎鉗子、一字型螺絲起子、自製螺絲起子、圓型扳手各壹支及活動扳手計貳支，均沒收。
事實
一、甲○○前有多次竊盜前科，其中於民國九十年間所犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑四月確定，甫於九十年六月十八日易科罰金執行完畢。嗣於九十四年間復因犯竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑五月及六月確定，嗣並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑十月確定。詎猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後為下列竊盜行為：(一)與亦具意圖為自己不法所有之犯意聯絡姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，於九十五年一月二十二日二十三時四十分許，在臺中市○○路與崇德五路口，為共同竊取丁○○所有車牌號碼為00-0000號之自用小客車車內財物，乃由「阿文」提供其所有攜至現場客觀上足供兇器使用之鐵鎚、活動板手、一字型起子各一支予甲○○，推由甲○○持其中鐵鎚及一字型起子打破丁○○所有車牌號碼為00-0000號之自用小客車右前車窗玻璃後(毀損部分未據告訴)，正欲進入該汽車行竊之際，適為丁○○及其友人乙○○發覺，而未得逞。（二）嗣甲○○又攜帶其所有客觀上足供兇器使用之老虎鉗、一字型螺絲起子、自製螺絲起子及活動扳手各一支，單獨於九十五年三月二十日上午十一時許，在臺中市○○○路與大忠年街口，持其所有客觀上足供兇器使用之老虎鉗、一字型螺絲起子、自製螺絲起子及活動扳手各一支，侵入丙○○所有之車牌號碼0000000號自用小客車車內著手行竊該部自用小客車，尚未得手之際適為丙○○發現報警查獲，始未得逞。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，核與被害人丁○○、丙○○於警詢中指述遭竊情節相符，並與證人乙○○於警詢及審理中證述發現被告行竊過程相符，復有扣案之鐵槌、一字型起子、老虎鉗子、一字型螺絲起子、自製螺絲起子、圓型扳手各一支及活動扳手計二支可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨參照）。查被告甲○○行竊時所攜帶之上揭鐵槌、起子、扳手等扣案工具，客觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬上開條款所稱兇器，已至為明確。是核被告上揭二次竊盜行為，均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告上揭二次竊盜犯行，均已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第二十六條規定減輕其刑。被告與「阿文」間就如犯罪事實欄一（一）部分所示竊盜犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告上開先後二次竊盜犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告如犯罪事實欄一（二）部分所示竊盜犯行，雖未據檢察官起訴，惟既與經檢察官起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。查，被告前有多次竊盜前科，其中於九十年間所犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑四月確定，甫於九十年六月十八日易科罰金執行完畢。嗣於九十四年間復因犯竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑五月及六月確定，嗣並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑十月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。被告本案犯行，同時具有加重及減輕事由，應依法先加後減。爰審酌被告前已有多次竊盜前科，且甫於九十四年間先後因竊盜案件經法院判處有期徒刑五月及六月確定在案，竟不思警惕改過，仍冀圖不勞而獲，再為本案二次竊盜犯行，其中於九十五年一月二十二日為警查獲後，竟續於同年三月二十日再為竊盜犯行，足徵被告惡性不輕，且被告本案二次竊盜犯行雖均未得手，惟均係適遭被害人當場發現所致，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，且已與被害人丁○○達成和解，有和解書一份在卷可憑，暨被告於遭乙○○追捕過程中，曾對乙○○稱「你再過來」、「你再過來」等語，及於遭乙○○抓到之後，猶消極的企圖掙脫（詳後述）之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院斟酌被告前有多次竊盜前科，於九十五年一月二十二日為警查獲後，經送監執行，旋於九十五年一月二十五日易科罰金釋放(有被告前案紀錄表在卷可考)，竟於同年三月二十日再為前述竊盜未遂犯行，且被告為乙○○當場發現行竊遭乙○○追捕過程中，曾對乙○○稱「你再過來」、「你再過來」等語，及於遭乙○○抓到之後，猶為後述消極的企圖掙脫行為之態度等情狀，認檢察官具體求處被告有期徒刑九月，稍嫌過輕，附此敘明。
扣案如犯罪事實欄一（一）部分所示之鐵槌、一字型起子及活動扳手各一支，均係被告之共同正犯「阿文」所有，供被告與「阿文」共同犯罪所用之物，及扣案如犯罪事實欄一（二）部分所示老虎鉗、一字型螺絲起子、自製螺絲起子、圓型扳手及活動扳手各一支，均係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。
三、丁○○於警詢中雖指稱：乙○○追捕被告過程中，被告有持鐵槌要打乙○○，且為防止被抓一度要行兇云云；被告乙○○於警詢中雖證稱：伊發現小偷後，小偷即逃逸，伊旋自後追趕小偷並於臺中市○○○路一九八之一號前追上小偷，小偷當時拿鐵槌要襲擊伊，伊當時也上前與小偷扭打，搶下小偷的行兇工具云云；被告於警詢中雖供陳：車主友人在崇德五路追上伊，伊有和對方發生扭打，時間伊不記得，當時（乙○○）抓住伊時，伊是右手持鐵槌反抗對方云云。然查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測之方法，以為論罪之依據。次按刑法第三百二十九條規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論」，其中所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。故施以強暴脅迫」，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以「積極」之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪，合先敘明（臺灣高等法院九十五年度上訴字第一七○號判決亦同此見解）。
（二）本案被告於審理中一再陳明：伊並未與被害人發生扭打，也沒有拿鐵槌要襲擊被害人等語。且證人乙○○於審理中亦明確結證稱：「（在與本案被告發生扭打時，請詳細描述？）我追到被告之後，被告手裡拿著鐵鎚，並且向我說你再過來，你再過來，我說要被告把鐵鎚給我，你放掉，『被告有把鐵鎚放掉，之後我才抓住被告的手』，因為被告好像要捶我，後來被告手被我抓住後，就用右腳踢我的右腳，我回踢回去，之後被告就被我抓住，『被告踢我一下，我抓住被告皮帶，被告無法動彈』，當時我沒有受傷。」、「（抓到被告之後被告打你幾下？）踢我一至二下，另一個和我打比較久，等我發現另一人不是 和事佬 時，我搶他的鑰匙，才發現他的車子沒有鑰匙。」、「（身高、體重？）（我）一百六十七公分左右，體重九十幾公斤。」、「（有無練過國術？）練過跆拳道，國小六年級到高中一年級。」、「（剛才供稱被告有被車撞到的情形？）是的，就是他朋友開的白色車輛，撞到假裝和事佬，被告當時有跌倒再爬起來。」、「（是否被告跌倒之後才抓住？）是被告爬起來，我才抓住他，我先抓住被告的手。」、「（被告當時有無手拿鐵鎚揮打動作？）沒有。」、「（被告有無用手揮打你的身體？）當時沒有，可是有用腳踢我。」、「（被告當時如何用腳踢你？是故意踢你或是掙扎踢你？）被告是掙扎才踢我，因為我抓住被告的手，被告想要掙脫，所以手腳都有揮舞。」、「（被告到底是否掙扎？）『要說故意也不是故意』，『要說掙扎也不是掙扎』，當時我也是很氣，也想要打被告。」、「（是否覺得被告怕被抓到？）是的。」、「（被告踢你有無很大力？）『不會』，他朋友踢我比較大力，被告踢到我小腿。」、「（被告當時手拿鐵鎚，手有無舉起？）還沒到胸，由下往上舉起還沒到胸部，當時我還沒抓住被告，我叫被告把鐵鎚放下，被告有把鐵鎚放下，我才敢向前。」、「（剛才證稱被告手拿鐵鎚由下往上，還沒到胸前，是否叫被告把鐵鎚放下，被告隨即把鐵鎚放下？）是的。」、「（在追被告過程中，被告有無離開視線？）沒有，從我發現被告到我抓到被告為止，被告都沒有離開我的視線。」、「（被告向你說「你再過來、你再過來」時，當時被告如何拿鐵鎚？）鐵鎚在被告腰部位。」、「（此時被告有無拿著鐵鎚對你作揮舞的動作？）沒有。」、「（被告鐵鎚位置？）當時被告鐵鎚是拿平放，不是上下。」、「（被告對你說「你再過來，你再過來」時，距離你多遠？）約二、三步距離。」、「（是否覺得被告此時的動作在脅迫你？）好像是在挑釁我。」、「（被告對你說「你再過來、你再過來」這種情形有幾次？）就一次，但對我說了三、四聲。」、「（被告對你說「你再過來、你再過來」這個時候，到底你抓住被告了嗎？）抓到了，因為被告已經跌倒了。」、「（為何覺得被告這樣說是在挑釁你？）我覺得被告拿鐵鎚敲破我的玻璃，還這樣講，我覺得他在挑釁我，『當時我也覺得很氣』。」「（提示警詢筆錄，警詢證稱被告手持鐵鎚要襲擊你，你當時向前與被告發生扭打，搶下被告手上鐵鎚，是否正確？）當時警察問我是在車子那邊抓到被告，還是被告有跑，我說被告有跑，警察問我被告是否有拿鐵鎚打我，我跟警察說沒有，『是有發生扭打，可是是和被告的朋友，不是和被告發生扭打』，『被告的鐵鎚也是被告自己放下的，不是我去搶下來的』。」、「（去追被告時，丁○○有無一同前去？）沒有，我是和被告朋友發生扭打時，丁○○才有在場。」等語在卷。準此，乙○○追捕被告過程中，被告雖有手上拿著鐵槌對乙○○說「你再過來，你再過來等語」，惟該鐵槌既係被告於持鐵槌行竊遭發覺之際即拿著逃逸，再參之被告於說上開言語之際，係以水平方式拿著鐵槌，高度僅在腰部，且未持以向乙○○揮舞，並在乙○○要被告交出鐵槌時，被告即依言將鐵槌交予乙○○，及乙○○對被告當時動作、言語之感覺，並非係遭脅迫之感覺等情，被告辯稱當時並無脅迫乙○○之意等語，應足採信，否則其端無依言將鐵槌交予乙○○之理。再者，被告既堅決否認有何與乙○○扭打情事，而依乙○○結證稱：「（被告有無用手揮打你的身體？）『當時沒有』，．．。」、「（被告當時如何用腳踢你？是故意踢你或是掙扎踢你？）被告是掙扎才踢我，因為我抓住被告的手，『被告想要掙脫，所以手腳都有揮舞』。」、「（被告到底是否掙扎？）『要說故意也不是故意』，『要說掙扎也不是掙扎』，當時我也是很氣，也想要打被告。」、「（被告踢你有無很大力？）『不會』，他朋友踢我比較大力，被告踢到我小腿。」等語觀之，再佐以乙○○體身高為一百六十七公分左右，體重九十幾公斤，且練過跆拳道多年，而被告體型屬於較瘦，則依當時情形被告確有可能係因遭乙○○抓住手之後，為求掙脫而於揮舞手腳之際，不慎踢中乙○○身體位置較低之「小腿」部位，蓋被告如有意以積極行為攻擊乙○○，儘可抬腳踢乙○○較高之身體部位，且乙○○當能對被告有意之攻擊行為所有認識，而明確指出被告係故意踢乙○○，當無對被告當時之舉動以「要說故意也不是故意」、「要說掙扎也不是掙扎」之言語描述。從而，被告辯稱：伊並未與乙○○扭打等語，應堪採信。綜上所述，本案既尚無足夠之積極證據足認被告於遭乙○○追捕過程中，確有對乙○○施以「積極」之強暴、脅迫之行為，即應採有利於被告之認定，認被告當時應尚屬在遭乙○○抓住後手後，本能、消極的揮舞手腳以求掙脫。從而，被告於遭乙○○追捕過程中，為上開對乙○○稱「你再過來」、「你再過來」等語，及於遭乙○○抓到之後，猶消極的企圖掙脫之舉動，固屬不是，惟既無積極證據足認被告係屬積極地對乙○○有何主動強暴、脅迫之行為，核其此部分行為即尚與準強盜罪之積極、故意施予強暴、脅迫之構成要件有間，尚難以加重(準)強盜罪論處（臺灣高等法院臺中分院九十四年度上更(二)字第三九五號判決亦採此見解），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第二項、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國95年5月24日
臺灣臺中地方法院刑事第十庭
審判長法官郭瑞祥
法官黃炫中法官江奇峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官陳美年中華民國95年5月24日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站、埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。