裁判字號： 臺灣 屏東地方法院102年訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國102年09月27日
裁判案由：政府採購法
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第314號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告優異貿易有限公司兼代表人胡振雄上1人選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上1人輔佐人 胡毓真 （即被告胡振雄之女）被告優大實業有限公司代表人 姜林淑貞 上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7678號），本院判決如下：
主文胡振雄犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
優異貿易有限公司、優大實業有限公司之代表人，因執行業務，犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，各科罰金新臺幣伍萬元。
事實
一、胡振雄係址設高雄市○○區○○路○○○號優異貿易有限公司（下稱優異公司）之負責人、址設高雄市○○區○○○路○○○號1樓優大實業有限公司（下稱優大公司）之實際負責人。
緣臺灣電力股份公司（下稱臺電公司）第三核能發電廠（下稱核三廠）於民國101年3月間，辦理「壓縮機2ST指定廠牌：HITACHI」財物採購之限制性招標作業（標案案號：0000000000），胡振雄見該採購案之招標方式為限制性招標，預見若僅1家廠商投標須與核三廠直接進行議價程序（須經減價程序），若2家以上廠商投標則為廠商間比價是否低於底標，倘若2家廠商之標價均低於底價，或其中1家廠商標價低於底價，則決標由最低標價者或該其中1家低於底價之廠商得標，無須再經減價程序，然其為規避僅1家廠商投標須與核三廠直接進行議價程序（須經減價程序）之情形，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意，於101年3月1日前某日，在優異公司內，指示不知情之優異公司成年員工，分別以優異公司、優大公司名義，就核三廠上開壓縮機採購案於101年3月1日第1次開標，製作標價金額各為新臺幣（下同）416萬、400萬之投標文件，以上開2公司名義參與投標上開採購案，嗣因核三廠第1次開標後發覺上開2公司檢附之資格文件均不合格，經主持開標人員當場宣布廢標而未遂。其後，胡振雄復承前基於以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意，於101年3月15日前某日，在優異公司內，指示不知情之優異公司成年員工，分別以優異公司、優大公司名義，就核三廠上開壓縮機採購案於101年3月15日第2次開標，製作標價金額不詳之投標文件，再以上開2公司名義參與投標上開採購案，嗣因核三廠第2次開標後發覺上開2公司之投標標封連號，有政府採購法第50條第1項第5款所規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不決標予該廠商」情形，遂不予開標而未遂。
二、案經核三廠政風組函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告優異公司、優大公司與其代理人（依刑事訴訟法第36條之規定委任代理人到場）、胡振雄及其辯護人於本院102年4月22日行準備程序及102年8月28日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第25頁反面、第104頁），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告胡振雄、優異公司及優大公司固均坦承參與投標上開核三廠招標之「壓縮機2ST指定廠牌：HITACHI」採購案，且胡振雄為優異公司負責人及優大公司實際負責人，上開
2公司之營運、業務及參與上開投標事宜，均由胡振雄負責、決定之事實，惟均否認有前揭事實欄所載之犯行，被告胡振雄辯稱：未施用詐術，亦未使開標發生不正確結果，本件為限制性招標，原以1家廠商即可投標，且僅優異公司與優大公司有投標資格，並無與其他廠商間之競爭關係，又本件標案訂有底價，須進入底價方能得標，另優異公司與優大公司均具履約能力，係分別為各該公司之利益投標云云；被告優異公司、優大公司則辯稱：其等公司代表人並未犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪云云。惟查：
(一)被告胡振雄係被告優異公司之負責人與被告優大公司之實際負責人，優異公司與優大公司參與投標核三廠招標之「壓縮機2ST指定廠牌：HITACHI」採購案相關事宜，均由被告胡振雄決意為之，並由被告胡振雄於101年3月1日前某日，授意不知情之優異公司成年員工製作優大公司標價金額為416萬元與優異公司標價金額為400萬元之投標文件，並以上開2公司名義參與投標上開壓縮機採購案，嗣因核三廠於101年3月1日第1次開標後發覺上開2公司檢附之資格文件均不合格，經主持開標人員當場宣布廢標；又被告胡振雄於101年3月15日前某日，再授意不知情之優異公司成年員工，分別以優大公司、優異公司名義，就核三廠上開採購案於101年3月15日第2次開標，製作標價金額不詳之投標文件，再以上開2公司名義參與投標上開採購案，嗣因核三廠於101年3月15日第2次開標後發覺上開2公司之投標標封連號而不予開標。嗣被告胡振雄僅以優異公司1家廠商單獨投標核三廠上開標案於101年4月2日第3次開標，經議價與減價後，於101年4月5日由優異公司以390萬元得標上開採購案等情，業據被告胡振雄於偵查、本院審理時坦承在卷（見他卷第29至30頁；偵卷第21至22頁；本院卷第119頁反面）、核與證人即胡振雄之妻亦即優大公司名義負責人姜林淑貞於偵查中之證述（見他卷第30頁；偵卷第22頁）及證人即核三廠採購員 林盈志 於本院審理時之證述（見本院卷第104頁反面至110頁反面）均大致相符，並有核三廠政風組101年4月26日核三政字第7031號函暨所附優異公司第1次投標上開採購案之投標文件、優大公司第1次投標上開採購案之投標文件、優異公司第2次投標上開採購案之投標標封、優大公司第2次投標上開採購案之投標標封、優大公司基本資料查詢、優異公司基本資料查詢、核三廠政風組101年12月6日核三政字第7122號函暨所附臺電公司101年4月5日議價、決標紀錄、臺電公司101年4月2日開標紀錄、決標公告、優異公司第3次投標上開採購案之標價清單、投標廠商減價紀錄表、採購案件投標廠商資料紀錄表、投標廠商參與開標（議價）簽到表、投標廠商基本資格文件審查意見表、臺電公司101年3月1日開標、廢標紀錄、臺電公司101年3月15日流標紀錄、核三廠101年7月25日驗收紀錄及核三廠102年5月21日核三字第0000000000號函暨附件等在卷可參（見他卷第1至26頁；偵卷第25至38頁；本院卷第84至86頁），是此部分事實，堪以認定。
(二)被告胡振雄以上開2公司名義參與投標，足使開標發生不正確結果乙情，業據證人林盈志於本院審理時證述：本案是單位有需求，長官同意指定廠牌，不以公開招標方式辦理招標，專找該廠牌的廠商辦理限制性招標，限制性招標有公開徵求及發函邀請廠商議價之方式辦理，本案採公開徵求方式，只要拿得到日立廠牌壓縮機的廠商就可以來投標，設有2家廠商投標，底價已事先訂定，若投標價均逾底價，由最低標優先減價，如最低標未進底價，再由在場之廠商減價，若其中1家標價低於底價，就直接決標；設只有1家廠商投標，會參考其投標價，重新訂定底價，再行議價，舉例而言，本案預算430萬元，設所訂底價為410萬元，如2家廠商投標，其中1家投標400萬元，另1家投標416萬元，就由出價400萬元之廠商得標，不用再行減價程序，如只有1家廠商投標400萬元，須改採議價方式並行減價程序，上開情形1家廠商投標可能比2家廠商投標對核三廠有利，亦即以2家廠商名義投標可能對廠商較為有利，臺電公司希望是實質上、形式上完全不同公司來投標，才採公開徵求方式，希望在開放市場公開互相競爭，才符合政府採購法的意義等語（見本院卷第104頁反面至110頁），足認在限制性招標情形下，若有2家以上廠商投標係由廠商間比價是否低於底價，設2家廠商之標價均高於底價，由最低標價者進行優先減價，若減價後低於底價可直接決標；設1家廠商之標價高於底價、另1家廠商之標價低於底價，則由低於底價之廠商得標；設2家廠商之標價均低於底價，則由最低標價者得標，在後2種情況下，均無須進行任何減價程序；惟若以1家公司名義投標，因招標機關依政府採購法施行細則第19條規定，得當場改為議價辦理，再依政府採購法施行細則第54條第3項規定，限制性招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單，是招標機關所訂底價必低於廠商之標價，故廠商與招標機關議價時，須再經減價方可低於底價而得標。是此，以2家公司名義投標，確有可能影響開標結果至為明確。再佐以政府採購法為落實前述公平競標、合理發包公共工程，確保採購品質之立法意旨，發包機關於辦理採購業務開標前、決標或簽約後，發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，得依同法第50條之規定不予決標、撤銷決標、廢標、終止契約、解除契約，可見不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，足生影響採購之結果及開標結果之正確性無疑。
(三)被告等固以前揭情詞置辯，然查：
1.按「機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法於第87條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第3項規定：『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金』，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。原判決理由業已敘明 楊翼聰 為海能、富宏、皇普公司實際負責人（海能公司名義負責人為海能公司員工 賀之珏 ，皇普公司名義負責人為 林蔡秋霞 ），上開3家公司實際上為楊翼聰所控制，且皇普公司更無實際營業，則富宏、皇普公司參與上開系統工程之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已無相互競爭之實（另琨盟公司未附押標金票據等文件，無投標競爭真意），而已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。況海能公司為上開監視系統規劃、設計服務之廠商，則為免影響採購公正，避免利益衝突及不公平競爭，依上揭規定及說明，富宏、皇普公司自不得參與投標。若非上訴人2人刻意隱瞞上情，致岡山鎮公所人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使富宏公司得標之不正確結果，因認上訴人2人所為應構成政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪」、「政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱『詐術』，指足以使其他廠商或採購機關限於錯誤之欺罔手段；所稱『其他非法之方法』，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準。換言之，本罪並非結果犯」，此經最高法院97年度臺上字第6855號、101年度臺上字第6035號判決闡釋在案，是政府採購法第87條第3項之規範目的，在於藉由廠商間之相互競爭，以增進政府採購之品質，某廠商藉由詐術或其他非法方法，影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，而形成雖有多家廠商參與投標，實質上僅一家投標而無相互競爭之假性競爭現象，致使開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，因破壞政府採購程序之市場競爭機制，始成立政府採購法第87條第3項之罪。
2.據被告胡振雄於101年5月29日、101年9月14日偵查中自承：「我們實際的公司是優異，優大也是我的，後來是優異得標；投標單是公司小姐在我公司裡面打的，押標金好像1家12萬多，一起寄出去，兩家投標金額不一樣，一個較多，一個比較少」等語（見他卷第29至30頁；偵卷第21至22頁），核與證人姜林淑貞於101年5月29日偵查中證稱：「這一件事情我不知道，我是優大的名義負責人，實際負責人是我先生」等語（見他卷第30頁）大致相符，足見優異公司與優大公司實際上之經營管理均由被告胡振雄負責，證人姜林淑貞對於優大公司之經營管理並無置喙餘地，且優異公司與優大公司投標上開核三廠壓縮機採購案之標價亦由被告胡振雄決定，是被告胡振雄自可控制使優大公司投標金額略高於優異公司，即該投標金額較高之優大公司係名義上配合投標，而形成雖有2家廠商參與投標，實質上僅1家投標而無相互競爭之假性競爭現象，是被告等與辯護人上開所辯，均難遽採。
(四)綜上所述，在本件採限制性招標方式且公開徵求情形下，若有2家以上廠商投標係由廠商間比價是否低於底價，倘若2家廠商之標價均低於底價，或其中1家廠商標價低於底價，則決標由最低標價者或該其中1家低於底價之廠商得標，無須再經減價程序；若以1家公司名義投標，則須與核三廠直接進行議價程序，且議價程序中定須經減價方有可能低於底價而得標。雖以2公司名義參與投標不見得一定比以1公司名義參與投標較為有利，仍須視實際投標價格與底價數額決定是否得標及得標價格。惟被告胡振雄分別以優異公司、優大公司名義投標核三廠上開標案，於外觀上已使人誤信有2家不同之廠商參與投標，似有價格競爭之作用，實則優異公司與優大公司之標價均由被告胡振雄決定並可加以操控，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，客觀上在其中1家公司標價低於底標時，該公司即可直接得標而無須再經減價程序，自對開標結果可發生影響力，並非本質上手段之不能，是本件事證明確，被告等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告胡振雄所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。又按數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。被告胡振雄基於以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意，先後2次以優異公司、優大公司名義參與投標上開核三廠標案之行為，均係為達同一目的所為之數舉動，且於密接之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。被告胡振雄先後2次以上開2公司名義著手投標上開核三廠標案，致核三廠辦理該採購案之承辦人員，以為優異公司、優大公司均有競標之真意，於101年3月1日第1次開標時，因上開2公司均未檢附所需資格文件而廢標，於101年3月15日第2次開標時，因核三廠承辦人員發現上開2公司投標文件內容有重大異常關聯，依同法第50條第1項規定不予開標，均尚未開標發生不正確之結果，參諸前開說明，其行為僅止於未遂階段，係未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條罰金，政府採購法第92條訂有明文。被告優異公司、優大公司之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪，優異公司、優大公司亦均應依政府採購法第92條科以罰金之刑。
(二)爰審酌被告胡振雄以自己經營之優異公司、優大公司參與投標上開核三廠標案，使開標發生不正確結果，破壞招標之公正、公平性，所為實有不該，且被告胡振雄犯後否認犯行，態度非佳，惟念被告胡振雄前未曾有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑（見本院卷第5頁），且其行為尚屬未遂，所生危害較輕，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及被告優異公司、優大公司僅係因代表人之犯罪而應科罰金等一切情狀及檢察官之求刑，分別量處如主文所示之刑，並就被告胡振雄所犯之罪諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第6項、第3項、第92條，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中華民國102年9月27日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月27日
書記官龔惠婷附錄論罪科刑法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。