臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1249號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1249號刑事判決

裁判日期：民國103年03月25日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1249號上訴人即被告優異貿易有限公司兼代表人 胡振雄 上訴人即被告優大實業有限公司前列胡振雄、優大實業有限公司共同選任辯護人 胡毓真 律師代表人 姜林淑貞 上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第314號中華民國102年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第7678號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡振雄、優異貿易有限公司、優大實業有限公司均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告胡振雄係設於高雄市○○○路○○○號1樓「優大實業有限公司」（下稱優大公司）及設於高雄市○○區○○路○○○號「優異貿易有限公司」（下稱優異公司）等2家公司之實際負責人，兩家公司源因避查稅而增設，實際係同一家。胡振雄於民國101年年初，得知臺灣電力股份有限公司第三核能發電廠（下稱核三廠）招標「壓縮機2ST」機械採購（採限制性招標，指定廠牌日商日立）投標案，且明知依政府採購法施行細則第33條第1項同一投標廠商就同一採購之投標，以1標為限，然其為求規避核三廠以議價方式減價而得以較高價錢得標，竟基於意圖使採購案發生不正確結果之犯意，指使員工製作投標相關文件，而以優異公司於同年3月1日、3月15日在核三廠參與2次投標，其中並以實際掌控經營之優大公司名義陪標，企圖使招標單位誤認該2廠商係彼此無關而自由競標。嗣核三廠人員發現未得標，因而未使開標發生不正確之結果而未遂，因認被告胡振雄，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪嫌；被告優異、優大公司則係犯同法第92條規定云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則及因保障被告人權無罪推定原則之所在（最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決意旨可參）。又政府採購法第87條第3項所稱「以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果」，必須行為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他方法，且因而使其他投標者或招標之政府機關，因而陷於錯誤，而使開標發生不正確之結果，換言之，詐術或其他方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（參照最高法院46年台上字第
260號判例意旨）。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告胡振雄等被訴違反政府採購法部分認不能證明被告胡振雄等犯罪，而應為無罪之諭知（詳後述），本院下列所用之證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題，合先敘明。
四、公訴人認被告胡振雄等涉犯上開犯行無非係以臺電核三廠中文公開招標公告資料、台灣電力股份有限公司財物採購開標／議價／決標紀錄影本、優異、優大公司之基本資料及投標資料及高雄銀行匯款回條、廠商投標清單等文件為據，訊據上訴人即被告胡振雄、優異公司及優大公司固均坦承參與投標上開核三廠招標之「壓縮機2ST指定廠牌：HITACHI」採購案，且胡振雄為優異公司負責人及優大公司實際負責人，上開2公司之營運、業務及參與上開投標事宜，均由胡振雄負責、決定之事實，惟均否認有前揭事實欄所載之犯行，被告胡振雄辯稱：未施用詐術，亦未使開標發生不正確結果，本件為限制性招標，原以1家廠商即可投標，且僅優異公司與優大公司有投標資格，並無與其他廠商間之競爭關係，又本件標案訂有底價，須進入底價方能得標，另優異公司與優大公司均具履約能力，係分別為各該公司之利益投標云云；被告優異公司、優大公司則辯稱：其等公司代表人並未犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪等語。經查：
（一）被告胡振雄係優異公司負責人、優大公司之實際負責人（登記負責人為姜林淑貞），於民國101年3月間，緣核三廠辦理「壓縮機2ST」機械採購，採限制性招標，指定廠牌日商日立（採購案號：核三供標字第0000000000號，下稱：上開標案）之招標作業，分別以優異公司、優大公司名義，製作繕寫金額400萬元、416萬元之報價單，分別於101年3月1日、同年3月15日參加「上開標案」之投標作業。嗣因招標機關分別認2家公司似同一人或同一廠商所為及2家公司之投標標封連號，經主標人皆當場宣佈流標等情，業據被告胡振雄供承在卷，核與證人即優大公司登記代表姜林淑貞及證人即核三廠採購員 林盈志 證述相符（見他卷第30頁、偵卷第22頁、原審卷第104頁反面至
110頁反面），並有核三廠政風組101年4月26日核三政字第7031號函暨所附優異公司第1次投標上開採購案之投標文件、優大公司第1次投標上開採購案之投標文件、優異公司第2次投標上開採購案之投標標封、優大公司第2次投標上開採購案之投標標封、優大公司基本資料查詢、優異公司基本資料查詢、臺電公司101年3月1日開標、廢標紀錄、臺電公司101年3月15日流標紀錄等文件在卷可參（見他卷第1至26頁、偵卷第25至38頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）按政府採購法第87條第3項所定之詐術非法投標罪，係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，作為構成要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責（最高法院96年度台上字第1818號判決意旨可資參照）。再所稱其他非法之方法，相較於同條第1項之強暴、脅迫、藥劑或催眠術，當指詐術以外之其他和平、非暴力而不合法之手段。其中，使廠商無法投標部分，係自廠商之立場為著眼；使開標發生不正確結果部分，則自政府機關之立場為觀察；該條規定須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件。是就投標所用之手段究竟如何施以詐術或其他不合法律規定，檢察官應負舉證之責。又「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」、「第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」政府採購法第50條第1項、第3項固分別定有明文，此係該法關於主管機關對於投標廠商不予開標、不予決標或宣布廢標之情形而為規範，並非針對同法第87條第3項所定之詐術非法投標罪為定義性或解釋性之規範。故本件核三廠雖以上開規定將101年3月1日、同年月15日之招標廢標，惟被告胡振雄之行為是否該當政府採購法第87條第3項之「詐術」仍應由公訴人舉證證明之，合先敘明。
（三）又政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，此觀之行政院公共工程委員會網站載明「
一、具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如非屬政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標，且各具獨立法人格者，本法並未明文禁止其同時參與投標。（下略）」甚明，且現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。本件被告胡振雄固以實際經營之優異公司、優大公司參與投標，觀諸該二公司均具有系爭標案投標資格之廠商，且政府採購法並無限制具關係企業關係（除政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商外）之廠商參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再給予擴張解釋，已如前述，是以，被告胡振雄以優異公司、優大公司參與投標之行為，自難謂係詐術。
（四）此外，依上開標案之投標須知決標原則係以最低標，非依機關異質採購最低標作業須知辦理：訂有底標之採購，以合於招標文件規定，且在底標以內之最低標為得標廠商；非複數決標；限制性招標：依採購法第22條第1項第4款辦理，並以公告程序復求受邀廠商，作為邀請比、議價之用；本採購開標採：不分段開標。所有投標文件置於一標封內，不必按文件屬性分別裝封，此有上開標案投標須知附加條款在卷可查（見原審卷第35-37頁）。是以，就上開標案之決標係以底價內最低標為得標廠商，公訴人所稱「僅一家投標須遭核三廠議價，即有多次減價而降價金」云云，即與上開投標須知不符，且於對外招標公告部分就議價、比價部分均屬空白（見原審卷第36-37頁），亦即上開標案並無公告將採取比價、議價方式為之，核三廠就上開標案雖最終於101年4月2日僅一家廠商（即優異公司）投標，而於當場改為議價辦理，此有台灣電力股份有限公司第三核能發電廠102年5月21日核三字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第84-85頁），然此種決標方式即非公告於投標須知上，實難認被告胡振雄於101年3月1日及101年3月15日投標之時，主觀即有認知一家廠商或二家廠商投標就開標結果有何不同，縱證人林盈志於原審審理證述：「一家投標可能會比2家投標對核三廠有利」等語（見原審卷第109頁），惟上開證述係建構僅一家投標可以議價之基礎上，然上開標案於招標須知並未載明此旨，公訴人亦未舉證被告胡振雄就核三廠相關採購開標模式早已熟悉，即難認被告胡振雄主觀上有以二家廠商投標而使開標發生不正確結果之犯意，證人林盈志上開證述即難作為不於被告之認定。
（五)綜上所述，被告胡振雄於投標過程雖以其代表及實際負責
之優異、優大公司進行投標，惟法令並未禁止關係企業不得一併投標，且公訴人並未舉證被告胡振雄主觀上有使用詐術而使開標發生不正確結果之犯意，即與政府採購法第87條第3項法定構成要件，尚有未合。此外，本院復查無其他積極具體證據足資認定被告等人確有違反上揭規定之事證，被告犯罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告胡振雄等執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月25日
書記官許珈綺