裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年抗字第129號民事裁定
裁判日期：民國108年08月26日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事裁定108年度抗字第129號抗告人 高振隆
賴宏正 余節珠 余美智 張余美代 余春林 李彩媖 （ 余春永 之繼承人） 余宗憲 （余春永之繼承人） 余宗瑋 （余春永之繼承人） 余季芳 （余春永之繼承人） 高黎萱 高銀杏 高金玲 高黎煌 高雅滿 高盈瑾 高振東 黃 余清梅 上18人共同代理人 趙政揚 律師上列抗告人等因與被告 黃淑惠 等間請求土地所有權移轉登記事件，聲請追加 余春樺 、 余俊哲 、 余俊模 、 余俊基 、 余俊岳 、 余姝娟 、 余俊銘 、 余曾淑惠 、 余佳容 、 黃慧梅 、 余昱德 、 余宣德 、余振輔、 余振溢 等14人（下稱余春樺等14人）為原告，對於中華民國108年6月13日臺灣嘉義地方法院所為裁定（107年度訴字第700號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：嘉義市○○段○○○○○○○○○○號土地（重測前分別為○○○○00、00-0、00-0地號，下稱系爭土地）原屬伊等先祖 余坤 所有，余坤生前以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉予 余植松 ，惟系爭土地為農地，余植松因學醫不會耕作，依民國64年7月24日修正前之土地法第30條、民法第246條規定，契約無效，依此無效契約所為之所有權移轉行為亦為無效，系爭土地之真正所有權人仍為余坤。余坤63年7月5日死亡後，系爭土地應由余坤之全體繼承人公同共有，爰依所有物返還請求權及不當得利返還請求權提起本件訴訟。余春樺等14人亦為余坤之繼承人，不願為追加原告，且無正當理由，經聲請原審法院依民事訴訟法第56條之1第2項規定通知余春樺等14人陳述意見後，裁定命其等為追加之原告。伊等於原審主張之不當得利返還請求權，究屬債權之行使或回復公同共有債權，實務上見解不一，伊等認行使不當得利返還請求權，乃是公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，應依民法第831條準用第828條第3項規定，得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，當事人適格始無欠缺，無民法第821條規定之適用。原裁定逕以行使不當得利返還請求權屬回復公同共有物之請求，非屬固有必要共同訴訟，駁回追加余春樺等14人為原告之聲請，尚有未當。為此請求廢棄原裁定，並准予裁定命余春樺等14人為追加之原告等語（抗告人就原裁定駁回其依所有物返還請求權聲請追加余春樺等14人為原告部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第56條之1第1、2項及第3項前段定有明文。至於拒絕同為原告是否無正當理由，由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院106年度台上字第2621號判決、107年度台抗字第135號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人於原法院主張系爭土地原屬伊等先祖余坤所有，余坤
生前以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉予余植松，以及余春樺等14人亦為余坤之繼承人等情，業據提出最高法院85年度台上字第1373號判決、土地登記謄本、繼承系統表等件為證（原審卷一第19-47頁、卷二第101-109頁），且為相對人所不爭執，此部分之事實，應可認定。
㈡抗告人於原審請求之法律依據，除所有物返還請求權外，另
依據民法第183條規定為本件請求，而民法第183條規定之第三人返還責任，係指債權人行使民法第179條不當得利返還請求權時，如遇不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，債權人得依民法第183條規定，於不當得利受領人之免責範圍內，請求該第三人負返還責任，以保護債權人之利益，本質上仍屬債權請求權之行使，而非請求回復債權。因此，抗告人依繼承及不當得利法律關係請求相對人塗銷系爭土地應有部分之登記，並回復為余坤全體繼承人公同共有部分，雖爰引民法第821條、第828條第1項及第2項、第831條、第183條而為主張，惟民法第183條乃債權人行使民法第179條不當得利返還請求權時，就請求對象之特別規定，已如前述，並無民法第831條準用民法第828條第1項、第2項及第821條之適用，是抗告人主張民法第183條部分，本質上為行使民法第179條不當得利返還請求權，揆諸上揭說明，就此部分之請求權乃係屬余坤全體繼承人公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，自屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴，其當事人始為適格，自有追加余春樺等14人為共同原告，或經其等同意之必要。
㈢從而，抗告人依不當得利返還請求權提起本件訴訟部分，乃
是公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，故尚無民法第821條規定之適用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，即除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，抗告人請求追加余春樺等14人為原告，應屬有據。原裁定駁回抗告人之聲請，於法不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，非無理由；惟本院審酌原法院仍應定一定期間命余春樺等14人追加為原告，如未追加，則應合法通知余春樺等14人陳述意見，本院尚無從依抗告人之聲請，逕予裁定命余春樺等14人為追加之原告，而應由原法院依上開規定為之，故將原裁定廢棄發回原法院，另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國108年8月26日
民事第四庭審判長法官翁金緞
法官黃義成法官張家瑛上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年8月26日
書記官鄭信邦【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。