臺灣桃園地方法院101年度訴字第633號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第633號刑事判決

裁判日期：民國102年01月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第633號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃榮盛指定辯護人陳薏如律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第26362號），本院判決如下：
主文黃榮盛犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案搭配門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話機具共參支（含SIM卡參張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得共新臺幣玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴於一百年四月十四日販賣 海洛 因予 林俊銘 部分無罪。
事實
一、黃榮盛前因違反毒品危害防制條例案件，分經法院判處有期徒刑7月、4月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年1月，另因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3月，與前開有期徒刑
1年1月接續執行，乃於民國99年5月24日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為：
㈠黃榮盛明知海洛因、甲 基安非 他命分屬毒品危害防制條例所
列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以所有之0000000000號行動電話與林俊銘使用之0000000000、0000000000號行動電話（附表一編號1部分），以所有之0000000000號行動電話與 李益嘉 使用之0000000000號行動電話（附表一編號2、3部分），以所有之0000000000號行動電話（附表一編號4部分）或所有之0000000000號行動電話（附表一編號5部分）與 許進華 使用之0000000000號行動電話，相互聯絡海洛因或甲基安非他命交易事宜，乃分別起意，於附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予林俊銘1次，並於附表一編號2至5所示之時間、地點，以如附表一編號2至5所示之價格、數量，販賣海洛因予李益嘉、許進華各2次。
㈡黃榮盛明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所
列管之第一、二級毒品，且安非他命類藥物係藥事法規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別起意，而於附表二編號
1所示之時間、地點，無償提供重約0.2公克之甲基安非他命予 黃嫦娥 1次，及於附表二編號2所示之時間、地點，無償提供重約0.2公克之海洛因予黃嫦娥1次。
㈢本案經警依本院核發之通訊監察書對被告黃榮盛上開電話實施通訊監察，因而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159條之5之適用應可作相同之解釋。查本件檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院101年度訴字第633號卷，下稱本院卷，該卷第23頁、第111至113頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分
一、本件被告黃榮盛坦言確有附表一編號1所示之販賣第二級毒品及附表二所示轉讓第一、二級毒品等犯行，且有於附表一編號2、4、5所示之時、地，交付海洛因予李益嘉、許進華等人（並供明附表一編號4部分之毒品海洛因重約0.3公克），且已收妥各次價金等情不諱（見本院卷第22頁、第11
4頁反面至115頁），核與證人林俊銘、李益嘉、許進華、黃嫦娥等人證述情節大致相符（見100年度偵字第26362號卷，下稱偵查卷，該卷第19頁、第143至144頁、第70至71頁、第138至140頁、第59至60頁、第155頁；本院卷第79頁反面），並有卷附雙向通聯紀錄及通訊監察譯文、許進華任職興承機械工業股份有限公司（下稱興承機械公司）之經濟部商業司公司基本資料可稽（見偵查卷第32至33頁、第10
9至110頁、第160至161頁）。證人林俊銘雖未能斷言其與被告交易毒品甲基安非他命之具體時間，但仍明供：該次交易甲基安非他命之時間是在白天等語（見上卷第144頁），並參被告所坦言：於100年4月21日，確有持用所有之0000000000號行動電話與林俊銘使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡出售甲基安非他命之事宜等詞（見本院卷第115頁），而依0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示（見偵查卷第33頁），僅該日下午2時38分迄至下午5時39分，被告所持用0000000000號行動電話所屬基地台位置落於該次交易地點之桃園縣觀音鄉境內，自堪認該次2人交易甲基安非他命之時間，確係於該日下午2時38分至下午5時39分許間某時無誤。又被告未供明其與李益嘉於100年6月29日所交易之海洛因重量多少，自應以證人李益嘉所證之重約
0.3公克乙節以為認定（見本院卷第79頁反面）。再被告雖於本院審理中改稱：其現在印象是第二次（按指附表一編號
5部分）販賣海洛因予許進華1大包云云（見本院卷第116頁），惟此部分出售之海洛因確係2包乙節，已據證人許進華於警詢及被告於偵訊時乃迄本院準備程序一致供明（見偵查卷第70頁、第191頁；本院卷第22頁），被告前開5,000元價售1包海洛因予許進華之說，容係記憶伴隨時間經過而模糊所致，自應以其與許進華一致所供該次交易毒品係2包海洛因為可信。被告與許進華雖均未述及100年8月上旬某日下午所交易之毒品海洛因若干，仍無礙於被告係以5,000元賣出重量不詳之2包海洛因予許進華此基本事實之認定。
至被告賣出附表一編號2、4所示海洛因之價格雖有不同，惟此容係毒品市場行情變動所致，並不違常。
二、被告既已供稱：其出售甲基安非他命予林俊銘，有因而獲取林俊銘免費提供之甲基安非他命，故坦承就此部分坦承確有營利之意圖等語明確（見本院卷第114頁反面），可見被告確有自此部分毒品交易行為中獲取毒品之利益，而非無利可圖，尤以被告徒冒為警查獲之風險而親赴林俊銘住處交付重量非寡之甲基安非他命，亦足證其有償讓與甲基安非他命予林俊銘之初，確具營利之意圖無訛。
三、惟被告否認涉有販賣第一級毒品重罪（即附表一編號2至5部分），辯稱：其於100年6月29日出售海洛因予李益嘉，乃因李益嘉毒癮發作，其僅以買進價格出售予李益嘉，並未得到任何好處；另於100年6月30日，其並未販賣海洛因予李益嘉，乃係李益嘉直接向在場綽號「老人家」之賭客購買2,000元之海洛因；至價售海洛因予許進華部分，亦是順路帶給許進華，沒有賺一毛錢，其中第二次是與許進華一起拿海洛因，故其並無營利之意圖云云。是本件徵結在於被告究竟有無於100年6月30日販賣海洛因予李益嘉，以及其究係因販賣抑或轉讓，而有償轉讓海洛因予李益嘉、許進華2人？茲判斷如次：
㈠被告確有於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號
3所示之價格販賣海洛因予李益嘉之事實，業據被告於偵訊時詳實供認（見偵查卷第189至190頁），自非子虛。再依
2人於100年6月30日之通訊監察譯文：①下午3時48分「
B（按指李益嘉）：你人在哪。A（按指被告）：山上。B：我等一下去找你。A：要還人家多少錢。B：最少2仟。
A：好。」②下午4時14分「B：你在山上嗎。A：對。B：我10分鐘就到了。A：恩。B：你不要用昨天那種，那不能用。A：好。」③下午4時27分「B：你人在哪裡。A：
我到了，你在上面嗎。B：對。A：好。」（見偵查卷第11
0頁）。其中，李益嘉所稱「你不要用昨天那種，那不能用」乙語究何所指，被告及證人李益嘉並一致供稱：係李益嘉向被告抱怨昨日2人交易之海洛因品質不好等語無誤（見本院卷第80至81頁），被告並稱：李益嘉於通話中所稱「最少
2仟」就是李益嘉要向其購買多少錢海洛因的意思（見偵查卷第190頁），參以李益嘉於本次案發之昨日即100年6月29日且以2,000元之價格向被告購買海洛因，則此次購毒金額亦符李益嘉購毒海洛因之慣習，而被告於該日通話中所謂「要還人家多少錢」，顯屬避免交易毒品犯行曝光之暗語無誤。此外，證人李益嘉亦證稱：100年6月30日確有去「山上」與被告會面等語無訛（見本院卷第80頁），而所謂「山上」係指在桃園縣蘆竹鄉羊稠坑23號，亦據被告及黃嫦娥一致供明（見偵查卷第6頁、第60頁反面）。據此，可徵被告確係與李益嘉電聯後，乃於桃園縣蘆竹鄉羊稠坑23號面會價售2,000元之海洛因1包給李益嘉，情甚明灼。且被告始終並未辯稱此次交易款項未經交付，堪信此部分購毒款項2,00
0元，亦已交付。至被告雖未供明該次出售毒品重量若干，仍無礙上開販毒基本事實之認定。
㈡至被告雖辯謂：當日係由李益嘉直接向在場賭客綽號「老人
家」購買2,000元之海洛因乙節，惟果有此情，何以不早作主張？復於偵訊時直言：其係幫李益嘉跟別人調來（見偵查卷第189頁），已足起疑；且證人李益嘉亦明確否認有於10
0年6月30日在「山上」與被告友人交易毒品之事，並直言：並未認識被告之朋友等語（見本院卷第80頁反面），而衡諸交易海洛因早為政府嚴禁，交易之雙方若無一定信任關係或交易慣習，當不敢犯禁，以免自陷險境，遭警破獲，顯見所謂李益嘉親向「老人家」云者，僅屬被告事後卸飾之詞，殊無可信。交易之雙方，實係被告與李益嘉，難容狡展。
㈢另觀諸卷附100年6月29日李益嘉與被告之通訊監察譯文：
①上午8時34分「．．．A（按指被告，下同）：我說在大竹圍。B（按指李益嘉，下同）：那不用了，我沒有辦法過去，我以為你在山上。．．．A：那你去山上阿。B：你沒有要過去。A：有阿。．．．」②上午8時39分「A：現在
8點50分，你8點55分出門，我現在在南竹路，快要到了，那你處理．．．B：2張，用好一點。A：好。」③9時12分「B：喂。A：你到了嗎。B：還沒啦，我還在醫院，還在忙啦，還是你直接過來。A：雞歪，那我要繞回去了，我不去，你還在忙，要弄到什麼時候。B：你再等我一下。A：要多久會到那啦。B：10分鐘。A：好。」④9時33分「
B：你人在賓館嗎？A：我在裡面。B：好啦。」⑤9時55分「B： 麵龜 兄。A：恩。B：哪是什麼東西，不會走。A：怎麼可能。B：我何時騙你。A：你看怎樣再來找我。」（見偵查卷第109頁）。可見李益嘉於該日8時34分許得知被告未處「山上」，旋稱：「那不用了」，而無意再向被告購買毒品海洛因，未見有何毒癮發作、急需用毒之情狀，被告前開李益嘉毒癮發作之說，顯然昧於事實。所謂「山上」係指在桃園縣蘆竹鄉羊稠坑23號，已如前述，且徵之李益嘉要求被告「用好一點」、被告 曲意順 從李益嘉，而從大竹圍前往李益嘉所指定之地點桃園縣蘆竹鄉羊稠坑23號，以交付毒品海洛因，並於該處久候李益嘉，李益嘉更一度要求被告前往所在現址。足見購毒之李益嘉姿態甚高，除可要求毒品須具相當品質，並可指定方便取貨之地點，要與一般販賣之常情相符，絕非原價轉讓而已。稽之此2人交易慣習，尚難認被告於翌日即100年6月30日再次以相同價格之2,000元價售海洛因予李益嘉，並不具營利之意圖。
㈣且依100年6月18日許進華與被告之通訊監察譯文：①上午
10時31分「．．．B（按指許進華，下同）：我有事情要找你啊。A（按指被告，下同）：什麼事情啊。B：你人在哪裡。A：我在大竹啊，南竹路和富國路這啊。B：我在公司啊，我沒辦法走啦，你有辦法過來嗎？A：我怎麼知道你公司在哪。．．．B：大興路那，大興二路彎過來就到了。．
．．」②上午11時15分「．．．B：人不舒服。A：好。B：如果可以，先欠著。A：沒辦法。B：不然你先給我救一下。A：跟你說沒辦法，就這樣不用了，你就整天睡覺．．
．B：沒有啦。A：不跟你說了，不跟你說了。B：那我去向人家借錢好了。」（見偵查卷第100頁反面至101頁）。
證人許進華並證稱：因為當時其毒癮發作，要向被告「購買」1,000元海洛因，後來與被告相約於其所任職之興誠機械公司門口等語明確（見偵查卷第71頁、第139頁）。足見2人交情並非至深，被告眼看許進華毒癮發作，仍執意取款再予毒品，並於許進華哀求賒帳之際，旋表不奈，並出言苛薄，被告前辯順路帶毒云云，人孰能信。
㈤再按諸實際，毒品已經政府懸為厲禁，販賣毒品係違法行為
，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝、增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力厚薄、需求量大小及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中，牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者，難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。李益嘉及許進華既一致指證向被告購買毒品，足見並非子虛；況李益嘉尚甘冒偽證罪之風險，於偵訊乃至本院審理之初，頻頻袒護被告而稱子虛烏有之「購買色情光碟」情事，益徵其所證被告販毒情節可信。尤以被告親赴前往李益嘉、許進華指定之地點交易毒品或相約交付毒品等節觀之，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及徒受舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予該2人之理。
㈥至證人許進華於偵訊時固一度略謂：100年8月初旬是被告
主動打電話予其，告稱要去拿好東西，意思是要去進貨，問其要不要購買，其原本預定要購買3,000元，但被告稱欠他人金錢，需要資金，所以其給被告5,000元，其不知算不算購買，還是合資等語（見偵查卷第138至139頁）。而被告就其價售海洛因予許進華部分，迄至本院準備程序始終未辯以合資之說，直至提示許進華之警、偵詢筆錄以為調查之際，方設詞附和稱：「我打電話給他（按指許進華，下同），說我要去進東西，問他要不要一起去拿，他說好」等詞（見本院卷第111頁反面），已難認2人有何合資購買事實。況依許進華所述情節，亦未見2人就所欲合購之毒品各自出資額若干以及毒品之品質、數量等節為討論，而係許進華單方應被告要求交付金錢購買海洛因，要與合資購買之常情迥異，僅屬被告與許進華間單向買賣關係。尤以許進華所證被告當時欠債需錢孔急乙節，亦足認被告確欲藉由轉手出售毒品以賺取價差，顯具有營利之意圖。
㈦綜上各節，本件事證明確，被告犯行已堪認定，不容其空言
狡展，而應依法論科。至被告雖請求傳喚證人林俊銘，惟經本院傳、拘無著，自屬無調查之可能，允宜敘明。
三、按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（現修正為藥事法第22條第1款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，嗣又於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，雖復經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此業經同署於81年2月21日以衛署藥字第0000000號函明示斯旨甚詳。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項（轉讓禁藥）法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項（轉讓第二級毒品）法定刑6月以上5年以下有期徒刑（得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，揆諸前述法理，自應優先適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。本案被告轉讓予黃嫦娥施用之甲基安非他命數量僅0.2公克，此為被告所供明（見本院卷第22頁反面），且衡以一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。故被告1次販賣甲基安非他命予林俊銘（即附表一編號
1部分），係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，另分別販賣海洛因予李益嘉、許進華各2次（即附表一編號2至5部分），其各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告1次無償轉讓甲基安非他命予黃嫦娥（即附表二編號1部分），係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，另1次轉讓海洛因予黃嫦娥，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
其轉讓前而持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為轉讓第一級毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收，而其販賣前意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。被告各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第7至8頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑及併科之罰金刑加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。且按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件。故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行，最高法院10
1年度台上字第4792號判決同採斯旨。查被告對於附表一編號1及附表二編號2所示之犯行，迭於偵、審中自白，該2次犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至被告於本院辯稱：其就附表一編號2、4、5出售海洛給李益嘉及許進華部分並未得到任何好處（見本院卷第114頁反面），就附表一編號5部分尚以一起拿毒之合資說法置辯（見本院卷第111頁反面），並於本院否認有附表一編號3價售海洛因予李益嘉之行為，顯見其未供陳意圖營利之主觀構成要件或出售毒品之主客觀構成要件，尚與自白販賣毒品罪之構成要件有間，揆諸前開說明，自與上揭減刑規定之要件不合，而無從適用該規定予以減刑；再被告於偵查及審判中雖均自白轉讓甲基安非他命予黃嫦娥之犯罪（即附表二編號1部分），但藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決參照），均附此敘明。惟按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而查被告所販賣之海洛因數量非鉅，總所得僅區區現金1萬元，獲利有限，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰就被告附表一編號2至5部分所示之犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。就罰金刑及有期徒刑部分並依法先加後減之。
五、本院審酌被告或為謀一己之私利，販賣毒品予他人，抑或無償提供毒品予他人施用，均嚴重損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其販賣毒品之對象非多，且數量尚微，圖得之利益非鉅，且犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。未扣案搭配門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話機具共3支，係屬被告所有，惟不知廠牌為何，已據被告供明（見本院卷第114反面至115頁），而上開3支門號申登名義人咸非被告，此有卷附各門號申登人資料在卷可查（見上卷第48頁），惟被告供稱：上開3門號SIM卡為其出資委請他人申辦取得，且無庸歸還等語明確（見上卷第115頁），且分屬供被告聯繫附表一編號1至5所示毒品交易所用之物，業如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另被告係各以附表一所示之價格販賣海洛因或甲基安非他命，各次犯罪所得之財物詳如附表一所示，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨：被告黃榮盛基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於100年4月14日上午某時（起訴書誤載為「101年4月14日」上午某時，業據公訴檢察官當庭更正），在桃園縣大園鄉○○村○○00○0號，以26,000元之價格販賣3.5公克之海洛因予林俊銘。因認被告此部分係涉犯販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分有明文。且證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據，最高法院100年度台上字第2866號判決同採斯旨。經查：證人林俊銘於警詢時證稱：「（你的毒品來源是何時何地向何人購的）」100年4月21日10時○○○鄉○○村○○鄰○○路愛一巷75弄11衖2號家中，綽號（麵龜）將毒送來我住處。．．
．海洛因以新臺幣26000元購得3.5公克。」（見偵查卷第19頁），復於偵訊時改稱：海洛因是於4月21日前一星期左右，在大園鄉溪海村溪海國小附近住處，向被告以26,000元購買海洛因3.5公克等詞（見上卷第143至144頁），前後就購毒時間及地點之證述內容，已明顯不一，非可逕信。而被告於偵訊時則略謂：「（是否於100年4月14日早上在林俊銘大園鄉溪海村溪海國小附近的住家販賣3.5公克共2萬
6千元的海洛因給林俊銘？）有，但這次是我帶他（按指林俊銘）去跟朋友買的，我並沒有獲利，我不知道這樣算不算販賣給他。」（見上卷第191頁），嗣於本院又稱：是林俊銘跟我說他要買海洛因，所以我就找我的朋友「 小林 」到我位於桃園縣溪海村的住處，之後就由他們兩人直接接洽等語（見本院卷第22頁反面），所述關於交易地點乙節，究係被告友人家中抑或被告溪海村住處，未臻一致，又屬可疑。況被告所述林俊銘購毒過程，亦核與林俊銘前開證述情節迥異，2人所述內容顯無從交互補充。此外，遍查全案卷證，並無其他補強證據可資佐證，自不足以認定被告確有此部分販賣海洛因予林俊銘之犯行。
三、綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告黃榮盛確有公訴人所指此部分之犯行，則其所為即與該罪之要件有間。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國102年1月24日
刑事第九庭審判長法官黃俊華
法官葉乃瑋法官廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國102年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：黃榮盛販賣毒品部分┌──┬────┬──────┬──────┬────────┬─────────┬───┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品之種類、價格│主文│備註││││││及數量│││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┼───┤│1│林俊銘│100年4月21│桃園縣觀音鄉│35公克之甲基安非│黃榮盛販賣第二級毒│即起訴││││日下午2時38│忠愛路愛一巷│他命，新臺幣（下│品，累犯，處有期徒│書附表││││分至下午5時│75弄11衖2號│同）85,000元。│刑參年捌月。未扣案│一編號││││39分許間某時│││搭配門號○九五二二│2││││（起訴書誤載│││○一六三七號之行動│││││為「上午某時│││電話機具壹支（含SI│││││」）│││M卡壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額，未││││││││扣案之販賣第二級毒││││││││品所得新臺幣捌萬伍││││││││仟元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┼───┤│2│李益嘉│100年6月29│桃園縣蘆竹鄉│重約0.3公克海洛│黃榮盛販賣第一級毒│即起訴││││日上午9時33│羊稠坑23號（│因，2,000元。│品，累犯，處有期徒│書附表││││分許（起訴書│起訴書略載為││刑拾伍年貳月，未扣│一編號││││誤載為9時35│桃園縣蘆竹鄉││案搭配門號○九八七│3││││分許）│「南崁仁愛路││八四二五○四號之行││││││由某路口廟宇││動電話機具壹支（含││││││轉入之山上」││SIM卡壹張）沒收，││││││）││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額，││││││││未扣案之販賣第一級││││││││毒品所得新臺幣貳仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┼───┤│3│同上│100年6月30日│同上│海洛因（重量不詳│黃榮盛販賣第一級毒│即起訴││││下午4時30分││），2,000元│品，累犯，處有期徒│書附表││││許│││刑拾伍年貳月，未扣│一編號│││││││案搭配門號○九八七│4│││││││八四二五○四號之行││││││││動電話機具壹支（含││││││││SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額，││││││││未扣案之販賣第一級││││││││毒品所得新臺幣貳仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┼───┤│4│許進華│100年6月18│桃園縣蘆竹鄉│重約0.3公克之海│黃榮盛販賣第一級毒│即起訴││││日下午1時許│中興二街13號│洛因，1,000元。│品，累犯，處有期徒│書附表││││（起訴書略載│興承機械公司││刑拾伍年貳月，未扣│一編號││││為下午「某時│門口││案搭配門號○九八七│5││││」，應予補充│││八四二五○四號之行│││││更正）│││動電話機具壹支（含││││││││SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額，││││││││未扣案之販賣第一級││││││││毒品所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┼───┤│5│同上│100年8月上│同上│海洛因2包（重量│黃榮盛販賣第一級毒│即起訴││││旬某日下午││不詳），5,000元│品，累犯，處有期徒│書附表││││││。│刑拾伍年貳月，未扣│一編號│││││││案搭配門號○九七○│6│││││││四六八四八四號之行││││││││動電話機具壹支（含││││││││SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額，││││││││未扣案之販賣第一級││││││││毒品所得新臺幣伍仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。││└──┴────┴──────┴──────┴────────┴─────────┴───┘附表二：黃榮盛轉讓毒品部分┌──┬────┬──────┬──────┬────────┬─────────┐│編號│轉讓對象│時間│地點│毒品種類及數量│主文│├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤│１│黃嫦娥│100年6月29│桃園縣中壢市│重約0.2公克之安│黃榮盛明知為禁藥而││││日中午12時50│中北路95號前│非他命。│轉讓，累犯，處有期││││分許│││徒刑柒月。│├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤│２│同上│100年7月26│桃園縣蘆竹鄉│重約0.2公克之海│黃榮盛轉讓第一級毒││││日晚間9時許│羊稠坑23號前│洛因。│品，累犯，處有期徒│││││││刑捌月。│└──┴────┴──────┴──────┴────────┴─────────┘