裁判字號：臺灣高等法院107年上字第142號民事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：代位請求分割遺產
臺灣高等法院民事判決107年度上字第142號上訴人 張秀齡 視同上訴人 張郁媛 共同訴訟代理人 王柯雅菱 律師
王新發 律師視同上訴人 張惠麗
張素雲 張宏淋 張永承 上一人訴訟代理人 林思銘 律師
湯凱立 律師上一人複代理人 張婉娟 律師被上訴人花旗(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 莫兆鴻 訴訟代理人 蘇毓霖 律師上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣新竹地方法院106年度訴字第332號第一審判決提起上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數人共同起訴，並以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。本件代位分割遺產事件，雖僅上訴人張秀齡（下稱上訴人）提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其上訴效力及於未上訴之同造當事人張郁媛、張惠麗、張素雲、張宏淋、張永承，爰將之列為視同上訴人（下合稱張郁媛以次5人為張郁媛等5人，如單指其一即以姓名稱之），先予敘明。
二、本件被上訴人法定代理人已變更為莫兆鴻，有經濟部函及變更登記表可稽（見本院卷第139-141頁），並據其聲明承受訴訟（見本院卷第137頁），核無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人 張淑媛 積欠伊新臺幣（下同）34萬2,882元，及自民國（下同）87年12月20日起至清償日止，依約計算之利息與違約金，經伊取得臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）87年度促字第00000號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令）並聲請強制執行無結果，換發新北地院103年度司執字第132386號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。張淑媛、上訴人及視同上訴人之被繼承人 張貴興 於89年11月23日死亡，其等因繼承取得如原判決附表一編號1至6所示不動產（下稱系爭不動產）及編號7所示現金（下稱系爭現金，與系爭不動產合稱系爭遺產），應繼分如原判決附表二（下稱附表二）所示各為7分之1。惟張淑媛怠於行使分割遺產之權利，系爭不動產迄今登記為上訴人、張郁媛等5人及張淑媛公同共有，致伊無法受償。爰依民法第242條、第1164條規定，代位張淑媛請求分割系爭遺產。並聲明：就被繼承人張貴興所遺留系爭遺產應予分割，並按原判決附表二所示應繼分比例分割為分別共有。
二、上訴人、張郁媛等5人則辯以：㈠張永承：遺產分割請求權應專屬於繼承人之權利，依民法第
242條但書規定，被上訴人不得代位請求分割系爭遺產；縱得代位請求，張貴興於生前即將附表一編號1、6土地及房屋（下依序稱為編號1土地、編號6房屋）贈與予伊，上訴人、張郁媛、張惠麗、張素雲及張淑媛亦取得各40萬元現金，並同意不分配不動產，上開房地即非遺產，自不得分割；縱屬遺產，亦應依張貴興生前所訂不動產分割撥管契約書（下稱系爭撥管契約）之約定，編號1土地之應有部分2040分之1087歸伊所有，編號6房屋則由伊與張宏淋平均分配維持共有等語。
㈡上訴人及張郁媛：被上訴人對張淑媛之債權已罹於時效，且
經張淑媛為時效抗辯，被上訴人代位行使張淑媛之遺產分割請求權，即無權利保護之必要。系爭撥管契約並非真正，縱屬真正，自88年9月20日簽訂系爭撥管契約起至張永承於107年3月20日準備程序期日辯稱張貴興生前即贈與編號1土地及編號6房屋之日止，已逾15年，張永承不得對伊等主張權利，上開房地即屬遺產而由伊等繼承。部分繼承人取得超過7分之1應繼分比例之權利，應不得再繼承，被上訴人請求按應繼分比例分割，已侵害伊等之繼承權。又張貴興已逝世多年，所遺留遺產中僅編號1土地及編號6房屋為完整所有權，伊等又未居住於此，無暇管理，其餘不動產則與他人共有，亦不利於使用，應以變價分割為宜等語。
㈢張惠麗、張素雲及張宏淋：同意按應繼分比例分割。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人及張淑媛就被繼承人張貴興所遺系爭遺產應予分割，其分割方法如原判決附表三（下稱附表三）所示。
上訴人不服提起上訴，並與張郁媛、張永承聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。（見本院卷第299-300頁）。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執之事項（見本院卷第192-193頁）：㈠被上訴人以系爭支付命令及確定證明書聲請對張淑媛為強制
執行，因全未受償，經新北地院核發系爭債權憑證；被上訴人嗣於104年2月10日依系爭債權憑證再次對張淑媛聲請強制執行（104年度司執字第16065號），仍未受償（見調解卷第6-7頁）。
㈡張貴興於89年11月23日死亡，遺有系爭不動產及系爭現金尚
未分割，上訴人、張郁媛等5人及張淑媛為全體繼承人，均未拋棄繼承，應繼分各7分之1（見原審卷二第106-126、82-
92、167-168頁）。㈢張宏淋於103年2月12日申請辦理附表一編號1至5所示土地之
繼承登記，於103年2月27日辦妥繼承登記，由前項之全體繼承人公同共有，均未經張貴興為抵押權之設定（見原審卷二第13-28、31-86頁）。
㈣未經保存登記而以張貴興為納稅義務人辦理稅籍登記之編號
6房屋坐落於附表一編號4所示土地，該房屋目前閒置無人居住使用（見本院卷第177-179頁）。
㈤新竹縣○○鎮○○里○○路○○段○○○號（門牌整編前為新
竹縣○○鎮○○里00鄰0000000號）建物坐落於編號1土地如本院卷第91頁附圖綠色部分，該建物原納稅義務人為張貴興，88年2月6日申報贈與予張永承，目前由張永承居住，編號1土地如本院卷第91頁附圖黃色部分則為空地（見原審卷二第182-183頁）。
㈥張貴興生前未表示系爭不動產不得分割，張貴興之全體繼承人就系爭不動產及系爭現金亦無不能分割之協議。
五、被上訴人主張張淑媛為其債務人，已無資力，於繼承系爭不動產及系爭現金後竟怠於行使分割遺產之權利，爰代位行使之；上訴人、張郁媛及張永承則以前詞置辯。茲就兩造爭執之事項及本院之判斷，析述如下：
㈠按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又請求分割遺產之訴之訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，亦如前壹、所述。惟債權人基於民法第242條規定，乃代位行使債務人之權利，自無再以被代位人（即債務人）列為共同被告之餘地（最高法院64年度第5次民庭庭推總會會議決定㈠、本院暨所述法院102年法律座談會民事類提案第5號研討結果參照）。本件被上訴人既以債務人張淑媛之地位，代位張淑媛請求分割遺產，自無再以張淑媛為共同被告之必要（被上訴人追加張淑媛為被告部分，另以裁定駁回之）。
㈡次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。民法第1151條、第1164條前段、第1141條前段定有明文。各繼承人對於繼承之公同共有不動產之分割請求權，性質上為具有財產價值之權利，債權人自得依民法第242條規定代位行使，不因債權人得聲請強制執行債務人之公同共有權利而受影響（最高法院107年度台上字第92號判決參照）。查張貴興於89年11月23日死亡，遺有系爭不動產及系爭現金尚未分割，上訴人、張郁媛等5人及張淑媛為全體繼承人，附表一編號1至5所示土地已於103年2月27日辦妥繼承登記為公同共有等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈢，本院卷第301頁），依上開說明，張淑媛之遺產分割請求權，既是繼承人基於繼承權而生對遺產之權利，乃財產權，並非一身專屬之權利，如被上訴人對張淑媛確有債權並有保全之必要，且張淑媛除繼承所得財產外，已無其他財產足供清償，被上訴人即得代位行使張淑媛對系爭不動產及系爭現金之遺產分割請求權。張永承辯稱遺產分割請求權應專屬於繼承人之權利，依民法第242條但書規定，被上訴人不得代位行使云云，並不可採。
㈢第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，依民法
第242條本文規定，雖得以自己之名義，行使其權利，但須有保全債權之必要，亦即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞時，方得認為有保全其債權而行使代位權之必要。查：
⒈被上訴人據以聲請對張淑媛強制執行之系爭支付命令（見不
爭執事項㈠），係87年12月19日送達張淑媛，有系爭支付命令確定證明書可稽（見本院卷第275頁），被上訴人對張淑媛上開債權之請求權時效，固自系爭支付命令88年1月8日確定時（即87年12月19日送達經20日未聲明異議）重行起算。
惟請求權，因15年間不行使而消滅（民法第125條規定參照），系爭支付命令債權之時效期間至遲於103年1月7日屆滿。被上訴人於103年10月29日始以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請：「因查無相對人可供執行之財產，爰依強制執行法第27條第2項之規定，狀請鈞院鑒核，逕行核發債權憑證。」，臺北地院於103年11月3日以103年度司執字第131529號裁定移送新北地院後，方經新北地院於103年11月25日核發系爭債權憑證（見本院卷第271、283、289-293頁，調解卷第6-7頁），其對張淑媛系爭支付命令債權之請求權自已罹於時效。又消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第2項第5款及第137條第1項固分別定有明文。惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨參照）。系爭支付命令債權之請求權，已因被上訴人逾15年始聲請強制執行核發系爭債權憑證而罹於時效，業於前述，則縱被上訴人於104年2月10日另聲請換發債權憑證（見不爭執事項㈠），其請求權時效亦不得重行起算，張淑媛自得為時效抗辯。
⒉雖被上訴人陳稱其曾在103年1月8日前聲請對張淑媛為強制
執行云云（見本院卷第302頁），然稽之系爭債權憑證：「執行名義內容：債務人應向債權人清償新臺幣參拾玖萬陸仟伍佰壹拾陸元，及自民國八十七年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，與按月息百分之三計算之違約金，並賠償督促程序費用壹佰零參元。聲請執行金額：新臺幣參拾玖萬陸仟伍佰壹拾陸元，及八十七年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，並按月息百分之三計算之違約金。執行費用：新臺幣壹仟元（本件係依強制執行法第二十八條之三第一項規定繳納費用）。」（見調解卷第6頁；強制執行法第28條之3第1項規定：債權人聲請執行，依第27條第2項逕行發給憑證者，徵收執行費新臺幣一千元），非僅被上訴人聲請強制執行之債權金額與系爭支付命令所載相同，系爭債權憑證亦無前已聲請強制執行及已執行受償情形之記載，足見被上訴人在103年10月29日聲請依強制執行法第27條第2項核發系爭債權憑證前，未曾聲請對張淑媛為強制執行，自乏在103年1月7日前中斷請求權時效之事由。被上訴人復未能證明系爭支付命令有何因時效中斷而重行起算之情事，空言主張曾對張淑媛聲請強制執行，其對張淑媛之請求權時效尚未完成云云，即無足採。⒊被上訴人另稱其對張淑媛之債權未因時效完成而消滅，仍可
代位請求分割遺產云云（見本院卷第302頁）。惟時效抗辯權之行使，在訴訟上訴訟外，均得為之，張淑媛既已對被上訴人為時效抗辯（見本院卷第263-267、301-302頁），依民法第144條第1項規定，即得拒絕給付。則縱被上訴人於代位請求分割遺產，亦將因張淑媛之時效抗辯而無法自分歸張淑媛所有之系爭不動產及系爭現金取償，核無如不代位行使張淑媛之遺產分割請求權，債權即有不能受完全滿足清償之虞之情事。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件雖僅上訴人及張郁媛以張淑媛業為時效抗辯為由，抗辯被上訴人無代位張淑媛行使權利之理（見本院卷第265-267頁），惟此項抗辯既對其他共同訴訟人有利，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於張惠麗、張素雲、張宏淋及張永承。至張惠麗、張素雲及張宏淋於本院表示同意按原判決所定方式分割系爭遺產云云，屬不利於上訴人及張郁媛之陳述，依同上之規定，對於其餘共同訴訟人不生效力。故被上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護要件，不應准許。被上訴人徒以其之債權不因時效完成而消滅為由，主張有保全債權之必要云云，亦無足採。
六、從而，被上訴人依民法第242條、第1164條規定，代位張淑媛請求分割系爭遺產，洵屬無據，不應准許。原審判決系爭遺產應按附表三所示方法分割，尚有未洽。上訴人及張郁媛指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年6月12日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官黃若美法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月12日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。