臺灣高等法院91年度上更(一)字第720號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第720號刑事判決

裁判日期：民國91年11月27日

裁判案由：重利

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七二О號
上訴人丁○○即被告
甲○○丙○○共同選任辯護人 溫光雄 右上訴人因重利案件，不服臺灣 板橋 地方法院八十八年度訴字第八二二號，中華民國八十八年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四九二八號及以八十八年偵字第一四二三四號移送原審併辦）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、甲○○、丙○○共同以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，丁○○處有期徒刑伍月；甲○○、丙○○各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑叁年。
借款資料拾份、筆記本貳本、筆記參張、檯帳影本貳本及還款卡捌張均沒收。
事實
一、丁○○在台北縣板橋市○○路○段○○○號，開設聯營汽車當舖，被警查獲於民國（下同）八十七年八月中旬起至八十七年十一月二十一日止涉犯重利罪嫌，嗣經臺灣板橋地檢署檢察官認罪嫌不足，以八十七年偵字第二五九九三號處分不起訴，其於八十七年十一月二十一日被查獲以後，以聯營汽車當舖典當為名義，實際上經營地下錢莊之放款業務，即表面上以客戶客典當汽車或機車為由，卻要求客戶留置證件資料（包括身分證或行車執照），書寫本票、汽車租賃合約書、切結書（內容為典當汽機車後，又因工作所需，暫借典當之車使用言明以分期付款攤還典當之本金與利息）、汽機車暫借證明單、同意書（有連帶保證人簽章），趁客戶急迫需款孔急之際，貸予現款，而取得與原本不相當之重利，其借款方式為以新台幣（下同）一萬五千元為單位（借款三萬元則類推），每月收取利息一千三百五十元，表面上為月息九分（一萬五千元乘以百分之九為一千三百五十元），但並非在借款後一個月後，收取一千三百五十元之利息，而係以每二日為一期，共分十五期，前十四期收取一千一百元（十四乘以一千一百元為一萬五千四百元），最後一期收取九百五十元（總共為一萬六千三百五十元），如果客戶未於約定之繳款日付款，則將加收違約金，從而取得與原本顯不相當之重利（本質上並非典當，已經不適用典當業之九分月息，而屬重利，縱以典當之月息九分計算，應為月底收取一千三百五十元之利息與本金一萬五千元，月息九分算成日息，計算方法應為一萬五千元乘以九分除以三十天，即日息為四十五元，如每隔二日還利息，應付二日之日息九十元利息，如第三天先還本金與利息一千一百元，扣除九十元利息，為一千零十元，第三天起之計息應為一萬三千九百九十元本金，再乘以利息，以下類推）。但卻以二日為一期，前十四期每期收取一千一百元，最後一期收取九百五十元方式，收取利息與本金，超過前開計算之月息九分方式計算利息，從而取得與原本顯不相當之重利。並於八十七年十月間僱用 陳民德 發放宣傳單，於八十七年十二月間僱用丙○○、甲○○二人分別擔任櫃台及負責接聽電話，並負責接待客人，其二人並與丁○○基於共同犯意聯絡與行為分擔，收取客戶繳納本息，催討未付之本金及利息等業務。陳民德自八十七年十一月廿二日以後，丙○○、甲○○二人自受僱以後，均與丁○○有常業重利之犯意聯絡（陳民德經原審判刑確定）。丁○○等四人並均以之為常業。嗣有客戶乙○○急需用款，於八十八年二月十日向該當舖以前開方式借得一萬五千元，並以其所有汽車行照正本為質押，而於八十八年二月十一日，為警在上址查獲，並扣得丁○○所有供本件重利使用之客戶借款資料拾份、筆記本貳本、筆記參張等物（偵字第四九二八號部分）。
二、丁○○復承上開重利營生之犯意，自八十八年二月十一日為警查獲後，仍在台北縣板橋市○○路○段○○○號其所經營之聯營汽車當鋪，以前開相同方式經營地下錢莊業務，乘 張登山 、 陳文進 、 黃參榮 、 賴進沅 、 吳萬寶 、 查國賢 、 廖勇登 、 陳宇星 、 王瑞銘 等不特定人之急迫需款之際，貸予金錢，丁○○並僱用與其有常業重利之犯意聯絡之丙○○，負責接待客戶及收取本息，每借貸三萬元則分為十五期攤還，每二天為一期，每次償還二千二百元，第十五期還一千九百元，合計共攤還償還三萬二千七百元，另一種方式則為借款一萬五千元，亦分為十五期每期還一千一百元，第十五期還九百五十元，共攤還一萬六千三百五十元，從而取得與原本顯不相當之重利（計算方式同前），並以之為常業，迨至八十八年六月三日晚上八時，於上址為警查獲，並扣得丁○○所有，供經營地下錢莊業務所用之檯帳影本貳本及客戶張登山等人之還款卡捌張等物（偵字第一四二三四號部分）。
三、案經臺北縣警察局及樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○，對於聯營汽車當舖經營收當汽車之業務固坦承不諱，惟均否認常業重利犯行，丁○○辯稱略以︰「係依當舖業管理規則收取九分利息，並無收取重利，而汽車或機車交借款人開走，係因汽車為借款人謀生之工具特別通融，而將汽車或機車再借予借款人，並非憑證件借貸其確係經營當舖」等語。甲○○、丙○○分別辯稱略以：「該當舖為合法營業，其謀職收取薪資，並無違法」云云。惟查：
㈠、被告丁○○在台北縣板橋市○○路○段○○○號，開設聯營汽車當舖，其於八十七年十一月二十一日被查獲以後，以聯營汽車當舖典當為名義，表面上以客戶典當汽車或機車為由，卻要求客戶留置證件資料（包括身分證或行車執照），書寫本票、汽車租賃合約書、切結書（內容為典當汽機車後，又因工作所需，暫借典當之車使用言明以分期付款攤還典當之本金與利息）、汽機車暫借證明單、同意書（有連帶保證人簽章），有前開證件、本票、汽車租賃合約書、切結書、汽機車暫借證明單、同意書等影本在卷可查（本院卷第八三頁至第一二九頁）。而所謂典當，其收當不僅須占有典當物，為要物契約，且須交付當票，更屬要式契約（最高法院八十六年度台上字第六五五二號判決參照）。而高雄市當舖同業公會函覆本院，當舖業接受典當汽車，勿需立本票需留存行照影本（本院卷第一五九頁）。主管機關內政部警政署函覆，當舖業不得無質物而以債務人簽立本票及借據即借予現金並約定利息（本院卷第一五七頁，卷附台南市當舖同業公會函覆大多業者請客戶另立本票，本院卷第一六０頁，此與主管機關解釋不合，不得援為被告有利證據）。
㈡、被告丁○○就汽車借款人一律僅質押證件，均未佔有質物之汽車，顯係表面上為質押典當，實際為借貸且並不占有典當物，而係從事地下錢莊之放款，且典當係借款人取得借款後，於贖當期一次清償借款本息，本件借款人每兩天清償借款本息一次，被告實已事先取得大部分利息，被告丁○○顯係以經營放款取息為目的，所辯：「係經營當舖業，並無違反當舖業管理規則」云云，自無可採。是其借款予乙○○、張登山、陳文進、黃參榮、賴進沅、吳萬寶、查國賢、廖勇登、陳宇星、王瑞銘等不特定人，並非當舖業之典當行為，此行為並據主管機關內政部警政署禁止在案，有該署九十一年九月二十七日警署刑偵字第０九一０一六五五七五號函在卷可查，則其既非當舖業質借典當行為，即無從適用被告一再爭執之當舖業九分月息（四九二八號偵查卷第八七頁附最高法院八十六年度台上字第六五五二號判決參照）。此項名為當舖典當實質為借款之不留車借款，縱辯護人提出現時之報紙廣告或一覽表或當舖業管理規則或相關法規或公告等為證，但本質上因係非法行為，亦非屬於當舖業之合法行為，所提出之廣告等物均無從為被告有利之認定。
㈢、被告丁○○貸予客戶現款，其借款方式為以新台幣（下同）一萬五千元為單位（借款三萬元則類推），每月收取利息一千三百五十元，表面上為月息九分（一萬五千元乘以百分之九為一千三百五十元），但並非在借款後一個月後，收取一千三百五十元之利息，而係以每二日為一期，共分十五期，前十四期收取一千一百元（十四乘以一千一百元為一萬五千四百元），最後一期收取九百五十元（總共為一萬六千三百五十元），以上之借款方法，除據被告丁○○ 陳明 以外（一四二三四號偵卷第四八頁），並分據借款予乙○○、張登山、陳文進、黃參榮、賴進沅、吳萬寶、查國賢、廖勇登、陳宇星、王瑞銘等人陳明（四九二八號偵卷第十二頁、第六八頁，一四二三四號偵卷第七頁至第十九頁、原審卷第二八頁反面、第八十頁至第八三頁、第一一四頁至第一一五頁、第一三五頁），如果客戶未於約定之繳款日付款，則將加收違約金（本院卷第八四頁切結書），則依經驗法則判斷，上開借款人甘願借款後每二日即還款一次，足見其等需款孔急，而屬於急迫。且因被告所為本質上並非典當，業敘明於前，已經不適用典當業之九分月息，而屬重利，縱然以典當之月息九分計算，應為月底收取一千三百五十元之利息與本金一萬五千元，月息九分算成日息，計算方法應為一萬五千元乘以九分除以三十天，即日息為四十五元，如每隔二日還利息，應付二日之日息九十元利息，如第三天先還本金與利息一千一百元，扣除九十元利息，為一千零十元，第三天起之計息應為一萬三千九百九十元本金，再乘以利息，以下類推。但被告卻以二日為一期，前十四期每期收取一千一百元，最後一期收取九百五十元方式，收取利息與本金，超過前開計算之月息九方分式計算利息，從而取得與原本顯不相當之重利。
㈣、被告甲○○、丙○○二人於警訊陳明客人還款由其等代收（四九二八號偵卷第九頁、第十一頁、原審卷第七一頁），或擔任櫃台出納或接客戶電話（原審卷第二八頁），其等雖辯稱不知丁○○從事地下錢莊放高利貸之事，但其二人所負責之負責接待客人，收取客戶繳納之本息，係實施重利罪構成要件之行為，是顯與丁○○有共同犯意聯絡與行為分擔，而屬共犯。
㈤、最高法院刑事判決九十一年度台上字第四七一四號發回要旨雖略以：「上訴人等於原審主張：依當舖管理規則第十九條規定，質物在一個月內取贖者，概以一個月計算利息，另依台灣省政府民國六十七年五月十五日六七府建三字第四二五０六號函核定當舖業利率民營當舖利率為九分，原審認定上訴人等收取利息高達十一分，並無依據云云，有上訴人等在原審之上訴理由及補充上訴理由狀及附件可稽，尚非全然無據，究竟上訴人等所收取之利息有無逾越九分，是否已逾上開法令規定（上開法令是否仍然有效？）；又民法物權編施行法第十四條規定，民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營業者不適用之，是否僅排除流質契約之禁止規定，抑或兼及排除民法物權編關於質權之其他規定？且本件上訴人等究竟係假經營當舖業務之名，而行經營地下錢莊之實，或僅係單純經營當舖業務，原判決亦未加辨明；因與上訴人等是否成立重利罪，有無犯罪之故意，至有關連，實情若何，自有再加詳查之必要」等語。經查，本件被告丁○○所收取者超過月息九分，已詳敘於前，被告之行為並非當舖之典當，不得適用當舖業之九分月息規定，並經向主管機關內政部警政署查明。至於發回更審所指出之：「究竟上訴人等所收取之利息有無逾越九分，是否已逾上開法令規定（上開法令是否仍然有效？）」，雖向主管機關內政部警政署查明，據其函覆仍屬有效（本院卷第一五三頁至第一五五頁），但被告之行為因非典當，自不適用。至於發回更審所指之：「又民法物權編施行法第十四條規定，民法物權編關於質權之規定，於當舖或其他以受質為營業者不適用之，是否僅排除流質契約之禁止規定，抑或兼及排除民法物權編關於質權之其他規定？且本件上訴人等究竟係假經營當舖業務之名，而行經營地下錢莊之實，或僅係單純經營當舖業務，原判決亦未加辨明；因與上訴人等是否成立重利罪，有無犯罪之故意，至有關連，實情若何，自有再加詳查之必要」等語，此部分本判決援用最高法院八十六年度台上字第六五五二號判決之理由：【按當舖業所營典當行為，本即屬質權，雖民法物權編施行法第十四條定有關於質權規定，於當舖不適用之規定，主要係為排除民法第八百九十三條第二項「流質契約之禁止」之適用，如與當業質本質不抵觸，難謂所有有關質權之規定，均不適用於典當業（依當舖業管理規則規定，收當不僅須占有典當物，為要物契約，且須交付當票，更屬要式契約），則原判決認上訴人等既未占有汽車，不能適用當舖業月息百分之九之規定，尚非全然無見】（第四二九八號偵卷第八七頁）。
㈥、此外，復有檯帳影本貳本、還款卡捌張、客戶借款資料拾份、筆記本貳本、筆記參張等物扣案卷可證。本件事證明確，被告等犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告丁○○、甲○○、丙○○分別為聯營汽車當舖之負責人與職員，顯係恃該業維生。核被告三人所為，均係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。被告丁○○、甲○○、丙○○與陳民德間，就本件犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至於八十八年偵字第一四二三四號移送原審併案審理部分，與本件起訴部分有常業犯之實質上一罪之關係，依審判不可分之法理，本院自應併予審理裁判。
㈡、被告丁○○、甲○○、丙○○於行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金；但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。比較新舊法，關於竊盜及行使偽造私文書部分，以新法有利被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後刑法第四十一條第一項。
㈢、原審予被告丁○○、甲○○、丙○○三人論罪科刑，均宣告緩刑三年，固非無見。惟查：㈠、原判決就被告丁○○等八十七年八月間起至同年十一月廿一日以前之行為，認定亦成立本罪，惟此段期間之行為，業經檢察官不起訴處分確定，有如事實欄所載，並有不起訴處分書影本附於八十八年偵字第四九二八號卷可佐，依被告甲○○、丙○○所供其係八十七年十二月受僱，八十七年十一月廿一日以前被告甲○○、丙○○尚未受僱，原判決認定事實均有違誤。㈡、被告丁○○、甲○○、丙○○於行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金；但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。比較新舊法，關於竊盜及行使偽造私文書部分，以新法有利被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後刑法第四十一條第一項。原審未及審酌。是被告三人上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
㈣、爰審酌被告丁○○、甲○○、丙○○三人犯罪之動機，被告丁○○為負責人先後被查獲，被告甲○○、丙○○二人係受雇於被告被告丁○○，其等乘急迫高利借款手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處丁○○有期徒刑伍月，甲○○、丙○○各處有期徒刑貳月，被告三人併均諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又被告丁○○、甲○○、丙○○三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表三件在卷可憑，為初犯。丁○○因貪念，甲○○、丙○○短於思慮，致罹刑章，經此偵審科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併均予宣告緩刑三年，以啟自新。
㈤、扣案丁○○所有供本件重利使用之客戶借款資料拾份、筆記本貳本、筆記參張等物（偵字第四九二八號部分）。丁○○所有供經營地下錢莊業務所用之檯帳影本貳本及還款卡捌張等物（偵字第一四二三四號部分），均為被告所有供本件犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
㈥、被告丁○○於八十七年八月中旬起至八十七年十一月二十一日止涉犯重利罪嫌，曾經板橋地檢署檢察官認罪嫌不足，以八十七年偵字第二五九九三號處分不起訴，有不起訴處分書在卷可查，本件檢察官就被告丁○○等八十七年八月間起至同年十一月廿一日以前之行為，再行起訴，此部分依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定，原應為不受理之判決，惟此部分與前開論罪科刑部分，有常業犯法律關係，爰不另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百四十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，第四十一條、第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十一年十一月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百四十四條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。