臺灣高等法院91年度上易字第583號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第583號民事判決

裁判日期：民國91年11月27日

裁判案由：給付工程款

台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第五八三號
上訴人即附帶被上訴人乙○○
甲○○附帶上訴人聿生設計事業有限公司法定代理人 喬鴻儒 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六Ｏ三八號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院提起附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、答辯聲明：駁回附帶上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本諸契約自由原則，本件承攬契約之範圍，於不違反公序良俗及強制禁止規定之情形下，應以締約當事人之合意定之。本件兩造於締約時即明確約定，凡開設「阿治擂茶」餐廳所需之裝潢材料及施工均由被上訴人以八十萬元總價承攬，是以招牌、冷氣、廚房系統櫃、桌椅等當然屬承攬契約範圍。原判決以「工作性質」或「能否獨立使用」為是否屬於原承攬契約範圍之判斷基準，判令上訴人應給付被上訴人二十八萬餘元，容有重大違誤。
二、本件被上訴人固提出估價單、請款單及出貨單等單據證明其購買並承作「冷氣」、「招牌」、「廚房系統櫃」及「桌椅」，惟查：
㈠上開單據或僅為估價單，或材料根本非用於「阿治擂茶」餐廳，與上訴人裝潢工程無涉，上訴人否認上開單據形式及實質之真正。
㈡抑有進者，上開裝潢事項本屬承攬工程設計施工之一部分，被上訴人對承攬工
作之規劃及成本之節制有完全控制能力，自應嚴守最高總價之約定，在八十萬元之範圍內為上訴人設計裝潢施工。縱有任何施作成本超出約定最高總價之情事，亦應由被上訴人自行吸收，要不能據以請求上訴人負擔。是縱被上訴人舉證證明前揭估價單、請款單之真正，亦與上訴人及本件總價承攬契約無關。
㈢查本件承攬契約於八十八年八月間締結，被上訴人主張係於同年九月中旬而為
工程之追加。基此，觀之原證八號台值實業有限公司所出具「冷氣」估價單之日期為八十八年八月十六日，此益證「冷氣」工程項目確屬原承攬契約範圍，被上訴人主張「冷氣」為事後追加變更云云，顯無理由。
三、對附帶上訴之答辯：㈠兩造於締約時即明確約定，本件為總價不得超逾八十萬元之總價承攬，此徵諸
附帶上訴人於九十年十二月十一日提出之起訴狀第二頁第四行以下及錄音帶譯文第九頁倒數第六行以下記載至明。職是，附帶上訴人以訂立本件承攬契約當時不在場之訴外人 張月琴 之片面證詞，主張本件非總價承攬云云，洵無足採。
㈡本件附帶被上訴人並無任何追加工程情事，自無須給付追加工程款：
⒈附帶上訴人經營從事室內裝潢已二十年有餘，熟知一般工程之常態及慣例，
縱未簽定承攬契約，至少應提供「設計圖」及「估價單」與客戶，以確定裝潢之材料、項目及範圍，而為雙方承攬契約之依據，以杜爭議。從而本件縱有附帶上訴人所稱之「原工程」與「追加工程」之區分，則附帶上訴人豈有不白紙黑字寫明之理？更何況，附帶上訴人先於起訴狀稱所謂追加工程係指「增加裝潢項目」，嗣於準備書狀則改稱所謂之追加工程係指「品質之升級」，由其前後矛盾之論述，益證所謂追加工程實屬虛構。
⒉按所謂「工程之追加」，係指施工後定作人欲增加原承攬契約設計範圍外之
工作項目之謂。析言之，必定作人請求超出原有設計範圍外之事項，始足當之。本件既為總價承攬，則解釋上凡屬餐廳營運上所需之一切基本必備之設備，包括「冷氣」、「招牌」、「廚房系統櫃」、「桌椅」等均屬於承攬範圍之內。附帶上訴人主張本件有「追加工程」情事，自應就「原契約約定之設計工程」範圍及有無追加之事實負舉證責任。
⒊至於附帶上訴人以甲○○曾要求「做好一點」而為追加工程之依據，揆諸一
般社會經驗法則，此不過要求附帶上訴人勿敷衍施工。本件甲○○既未於施工前或施工後為任何變更施工材料品質之請求，要無變更追加情事。
叁、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）四十九萬三千二百五十八元，及自民國九十年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、答辯聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件原審判決兩造間之承攬關係為約定最高承攬金額為八十萬元，且附帶被上訴人所委任附帶上訴人代為購置之物品僅限於冷氣、招牌、廚房系統櫃、桌椅等四項，其判決顯有謬誤：
㈠原審以證人張月琴之證詞與附帶上訴人於起訴狀載稱兩造就本件承攬契約「約
定價金為七十至八十萬元」等語相符，即認定附帶被上訴人辯稱承攬契約約定總價不超過八十萬元屬實。惟查，依證人張月琴九十一年三月十二日之證詞：「乙○○房子要裝潢，從開工到完成我去過現場一、二十次。當時我人都在台北，因為喬與乙○○是朋友，所以才找喬做。」與乙○○同日之陳述：「喬和我太太去看過現場而我不在那幾次，我岳母也都不在場，因為當時他人在苗栗，只有價錢的那一次我岳母才有在場。：：」，明顯相左，顯見乙○○與證人張月琴二人間必有一人說謊，原審以張月琴偏袒且明顯不實之證詞，作為認定本件確實屬於總價承攬之依據，顯有不當。更何況，證人張月琴復證稱：「開工之前及開工後我在現場都沒有聽到喬鴻儒與乙○○他們談價錢，但我有與喬提過裝潢不要超過八十萬元」，顯見兩造當時所提是不要超過八十萬元，並無約定本件承攬工程為總價承攬。
㈡次查，所謂「總價承攬」實係附帶被上訴人於附帶上訴人提起訴訟後，臨訟才
提出之主張，依據兩造均不否認之錄音內容，附帶被上訴人於附帶上訴人要求給付工程款時，自始至終均未提起本件為總價承攬，亦未表示工程款已結清，附帶被上訴人對於有積欠附帶上訴人工程款及工程款未付清乙事從未爭執，且自始至終均未以本件總價承攬，其已付清所有工程款等作為不支付工程款之理由，其所持理由惟股東要看明細與沒錢可以給付工程款，根本與總價承攬無關，顯見總價承攬係附帶被上訴人臨訟為求勝訴所杜撰之理由。
㈢本件兩造間原先對於工程款七、八十萬元之認定，充其量只能稱為兩造間對於
工程金額之預估額，並不得以當時之預估作為兩造間有以八十萬元承攬費用最高總額之認知與合意，附帶被上訴人一再主張兩造係總價承攬，則依舉證責任分配之原則，附帶被上訴人對於兩造間有總價承攬之合意應負舉證之責。
㈣再者，原審認定兩造締約之始，未就承攬之工作明確約定其範圍，益證兩造締
約時之真意，應係以八十萬元為承攬費用之最高總額，顯與事實不符，且與卷證資料不符。蓋查當時兩造並非無約定工程範圍，雙方所約定之裝潢工程範圍係以一般裝潢工程之最基本工程，即單純空間設計與裝潢，內容為拆除、隔間及粉刷等為其範圍，此有證人 張秀蓉 於原審作證屬實。
㈤本件工程開始施工後，因附帶被上訴人以有媒體來採訪為由，除要求附帶上訴
人「做好一點」追加品質提昇之工程外，另外再央求附帶上訴人為其製作桌椅、托盤，並代為購置冷氣機、招牌、鋁門窗、燈具、廚房系統櫃、玻璃等，此均非在原定之裝潢範圍內，係附帶被上訴人於裝潢工程進行中再追加或委託附帶上訴人代為購置者，此部分之工程款及費用，附帶被上訴人即有再為給付之義務。原審認附帶被上訴人要求做好一點，僅係要求附帶上訴人要供料實在勿囫圇馬虎之意，係為原審主觀臆測之判斷結果，按附帶被上訴人乙○○為籃球選手，其以籃球選手經營副業作為宣傳之賣點，確實邀請諸多媒體參訪其所經營之擂茶餐廳，附帶上訴人之主張確與事實相符。
㈥原審復以本件工程既已約定最高總價，復無追加工程情事，且附帶被上訴人係
將餐廳裝潢之設計施工全部委由附帶上訴人承作，附帶上訴人對承攬工作之規劃及成本之節制，有完全控制能力，自應嚴守上開最高總價之約定，在該範圍內設計裝潢施工。縱有施作成本超出約定最高總價之情事，亦應自行吸收，認為並不適用民法第五百零六條及第四百九十一條之規定，亦顯有錯誤。蓋苟非附帶被上訴人以有媒體採訪為由，要求附帶上訴人「做好一點」，並要求附上訴人代為購置設備，附帶上訴人根本沒必要踰越原約定之裝潢範圍，為附帶被上訴人進行額外之工程，並代購相關之多項設備，因此所有超出原約定之裝潢範圍之相關費用，附帶被上訴人均有給付之義務。況兩造均不爭執之錄音內容：喬鴻儒：「那 小邱 跟我講說多一點錢沒有關係呀，但是冷氣、桌椅這些對不對？」，乙○○：「嗯」；喬鴻儒：「不是包括在裝修內的啊!」，乙○○：
「對啊，他說，他說多一點，沒有關係！那時候我跟他講說，可能多，多出來，多個幾十萬這樣子！沒想到八十萬變成一百八」等語可知，兩造對於系爭工程承攬總價之認知，並非侷限於初估之七、八十萬元，附帶被上訴人乙○○亦同意逾前揭初估之七、八十萬元範圍，再為工程之施作，附帶被上訴人自不得以其主觀上對於工程施作價額之認知與客觀現實之價額有所差距，乃意圖抵賴並拒為給付。
㈦原審所認定之委託購買項目僅有原判決附表二、十、十三、十四等四個項目，
而以諸社會常情，認為餐廳裝潢無非係將建物改造成可供餐廳使用之營業場所，故裝潢之工作項目凡與該營業場所之改造相結合且無法剝離單獨存在者，均應認屬裝潢工程之範圍，而認定附表編號第一項之「拆除」、「垃圾清運」及第十七項之「清潔」，均係改造場所之裝潢工作之一部；第六項之「燈具」，依附帶上訴人提出之對帳單所示，亦係投射燈、軌道燈、坎燈等與裝潢部分相結合之場所照明設備，皆無法與裝潢工作剝離而單獨存在，自應認均屬本件承攬工程之範圍，實有錯誤：
⒈原審以社會常情作為認定本件裝潢工程範圍之基準，並無相關證據資料足供佐證，其判斷殊嫌速斷。
⒉原判決附表所列第一項「拆除、垃圾清運」及第十七項之「清潔」等工程，
根本非裝潢工程之一部分，依照一般室內設計裝潢之慣例，倘業主未另行委託，承攬人沒有承作之義務，尤其是第一項「拆除、垃圾清運」原為出租人與附帶被上訴人協議要由出租人自行負責之部分，後不知何故才委託附帶上訴人代為找人承作，根本與本件承攬室內裝潢工程無關；而第十七項「清潔」等工程，依室內裝潢設計之慣例，係由定作人自行進行之項目，因此唯有另行約定，承攬人才會承作之。
⒊而上開附表第六項之「燈具」等照明設備部分，於室內裝潢之慣例中，承攬
人僅有依據裝潢設計圖配置管線之義務，並無代為購買燈具之義務，倘非另行約定，承攬人並無代為購置之義務，蓋因每人之個性品味不同，所喜愛燈具設備亦不相同，因此於裝潢工程中，「燈具」並不當然列入裝潢工程範圍內。
㈧附帶上訴人不爭執附帶被上訴人已給付八十萬元乙事。
二、本件附帶上訴人於原審起訴請求附帶被上訴人給付工程款三十七萬九千八百零二元、代墊費三十七萬三千零三十元及管銷維修費用十二萬一千八百二十六元，計八十七萬四千六百五十八元，扣除附帶上訴人自認其中十萬元已給付及原審判決附帶上訴人勝訴部分二十八萬一千四百元，附帶被上訴人應再給付工程款二十七萬九千八百零二元、代墊費九萬一千六百三十元及管銷維修費用十二萬一千八百二十六元，總計四十九萬三千二百五十八元。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提照片二十二張為證，並聲請訊問證人 廖振順 、 吳文良 、 湯念國 、 黃馨儀 及 解美鳳 。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十八年八間承攬上訴人位於台北市市○○道○段○○○號擂茶餐廳之空間設計與裝潢施工（下稱系爭工程），預估工程款新台幣（下同）七十至八十萬元。同年九月間裝潢進行中，上訴人就系爭工程要求伊「做好一點」而為工程之追加，致工程款增至一百二十萬零一千六百二十八元（明細詳如原判決附表所載）。且上訴人另委託伊代為購買營業所需之傢俱、電器等物，致伊又墊付三十七萬三千零三十元。詎於同年十月底工程完成後，上訴人僅給付伊七十萬元，尚欠工程款及代購傢俱電器費用合計八十七萬四千六百五十八元，屢經催討迄未給付。爰依承攬契約及委任契約之法律關係，請求上訴人連帶給付八十七萬四千六百五十八元並加計法定遲延利息等語（原審就被上訴人請求超過二十八萬一千四百元部分為其敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明上訴，被上訴人於本院提起附帶上訴請求上訴人應再給付四十九萬三千二百五十八元）。
上訴人則以：本件承攬契約係上訴人乙○○與被上訴人訂定，由被上訴人以總價八十萬元承包，範圍包括餐廳一切基本設備即如傢俱桌椅電器等，均包含於總價範圍之內，並無追加工程之情事，上訴人甲○○亦非締約當事人，且上訴人乙○○已付清八十萬元工程款，被上訴人之訴顯無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：伊於八十八年八間承攬上訴人系爭工程，預估工程款七十至八十萬元。同年九月間裝潢進行中，上訴人就系爭工程要求伊「做好一點」而為工程之追加，致工程款增至一百二十萬零一千六百二十八元（明細詳如原判決附表所載）。且上訴人另委託伊代為購買營業所需之傢俱、電器等物，致伊又墊付三十七萬三千零三十元。詎於同年十月底工程完成後，上訴人僅給付伊七十萬元，尚欠工程款及代購傢俱電器費用合計八十七萬四千六百五十八元，屢經催討迄未給付等情，上訴人則辯稱被上訴人承攬系爭工程為總價承攬，總價款為八十萬元，完工後伊已付清八十萬元，並無追加工程或委託代購營業所需之傢俱、電器等物，且上訴人甲○○亦非締約當事人等語置辯。查：
㈠本件承攬契約係由上訴人乙○○與被上訴人訂定一節，為兩造所不爭。上訴人
乙○○並陳稱：「本件一開始大約在八十八年間，由我太太（即上訴人）甲○○與喬鴻儒（即上訴人公司負責人）接洽，談本件裝潢，喬鴻儒說要看現場，我太太有帶他看過一、二次，其中一次我也在場，其他的就由我太太與喬接洽：：：」等語（見一審卷二二二頁），核與被上訴人主張：「所有相關裝潢事宜，上訴人二人均時時提供意見，上訴人二人經常至裝潢現場察看施工進度，上訴人甲○○更是經常對於裝潢提出各種意見」等情相符，且卷附用以支付系爭工程款之三十萬元支票一紙，亦係上訴人甲○○背書交付予被上訴人，此為上訴人所不爭。由上觀之，上訴人甲○○亦應為本件承攬契約之締約當事人。是被上訴人主張本件承攬契約係上訴人二人共同與被上訴人訂立一節，堪予採信，上訴人甲○○辯稱其非締約當事人云云，則非可取。
㈡至上訴人辯稱本件承攬契約為總價承攬，約定總價為八十萬元等情，業經證人
即親自見聞被上訴人施作裝潢過程之張月琴到庭結證屬實（見一審卷二二三頁至二二四頁），核與被上訴人於起訴狀載稱兩造就本件承攬契約「約定價金為七十至八十萬元」等語相符，自堪信實。雖被上訴人嗣改稱該七十至八十萬元，僅屬預估承攬費用云云，惟縱屬實在，亦係因締約之初，就承攬費用究在七十至八十萬元間之何一特定數額不明確，而為範圍之預定而已，自仍應以其最高額八十萬元為本件承攬費用之界限。尤以兩造締約之始，未就承攬之工作明確約定其範圍，此業經上訴人 陳明 在卷，且被上訴人亦不否認其於訂約之初並未就系爭工程提出設計圖、報價單等情，益見兩造於締約時之真意，應係以八十萬元為承攬費用之最高限額。是上訴人辯稱本件承攬契約由被上訴人以總價八十萬元承包等語，堪予採信。被上訴人主張非總價承攬云云，即非有據。
㈢另被上訴人主張：本件於約定總價承攬後，上訴人於裝潢工程進行中，曾就系
爭工程要求伊「做好一點」，曾有追加工程之情事一節，上訴人就其於裝潢工程進行中，曾就系爭工程要求被上訴人「做好一點」等情，並不爭執，惟此項要求，衡諸社會經驗，僅在表明定作人要求承攬人施作工程須工料實在勿囫圇馬虎之意旨而已，尚難解為定作人有追加工程之意思。另依被上訴人提出兩造均不爭執之對話錄音內容其中：喬鴻儒（即被上訴人負責人）：「那小邱跟我講說多一點錢沒有關係呀，但是冷氣、桌椅這些對不對？」，乙○○（即上訴人）：「嗯」；喬鴻儒：「不是包括在裝修內的啊!」，乙○○：「對啊，他說，他說多一點，沒有關係！那時候我跟他講說，可能多，多出來，多個幾十萬這樣子！沒想到八十萬變成一百八」，喬鴻儒：「對！是多幾十萬呀！」，：：：乙○○：「沒有！我是跟他講說是大概七、八十萬吧！」等語（見一審卷八一頁），依上開對話亦足見上訴人稱：「講說多一點錢沒有關係呀」，其真意係指裝潢以外之冷氣、桌椅等委託代購物品而言，兩造於總價八十萬元承攬之外並無追加工程之合意甚明。此外被上訴人亦迄未舉證證明上訴人要求「做好一點」時，有指示被上訴人就原約定工程外有所追加或改用其他較高級之材料，或兩造確有增加工程款之合意。則被上訴人主張上訴人要求被上訴人「做好一點」即為追加工程云云，自非可取。上訴人辯稱系爭工程並無追加等語，應可採信。
綜上以觀，足見兩造就系爭工程既已約定最高總價，復無追加工程情事，且上訴人係將餐廳裝潢之設計施工全部委由被上訴人承作，被上訴人對承攬工作之規劃及成本之節制，有完全控制能力，自應嚴守上開最高總價之約定，在該範圍內為上訴人設計裝潢施工。縱有施作成本超出約定最高總價之情事，亦應由被上訴人自行吸收，要不能據以請求上訴人負擔。是被上訴人就承攬系爭裝潢工程部分，僅得請求給付工程款八十萬元。
㈣至被上訴人主張原判決附表編號項為上訴人委託伊墊款代購一節，並提出估價單、送貨單、退貨單、對帳單、工資簽單、請款單及請款明細等件為證，上訴人則辯稱包括餐廳一切基本設備即如傢俱桌椅電器等，均包含於總價範圍之內等語。被上訴人則舉證人 陳重光 到庭證稱：「八十八年八月有在市○○道拆除清運是我承攬的。聿生公司有付錢。費用應該好幾萬元，至於多少錢要再查」等語；證人 侯育才 證稱：「有在八十八年八月間在市○○道○段作木工，施工兩個月。工資是四十七萬元加上買施工材料約四十九萬元左右：：：四十九萬元原告公司（即被上訴人）喬先生付錢」等語；及證人 陳聰明 證稱：「八十八年八月間有在市○○道○段作水電工程：：：陸陸續續施工約二個月，工資九萬二千二百五十元，原告公司（即被上訴人）喬先生都付清了」等語（見一審卷一九五頁至一九九頁），查：上開證物及證言僅能證明被上訴人有支付費用施作系爭工程之事實，尚不能證明係兩造於原有裝潢工程外另有委託被上訴人墊款代購之情，且查：兩造締約之始並未就承攬之工作明確約定其範圍，已如前述，則被上訴人主張原判決附表所列各項承攬工作項目，除兩造均不爭執為系爭承攬工作範圍之第項目以外，其餘編號第等項目，尚難僅憑兩造片面主觀之爭辯據為認定是否屬於系爭承攬工程範圍之基礎，仍應依其各項工作之性質定之，而衡之社會常情，餐廳裝潢無非係將建物改造成可供餐廳使用之營業場所，故裝潢之工作項目舉凡與該營業場所之改造相結合且無法剝離單獨存在者，均應認屬裝潢工程之範圍。準此，上開附表編號第項之「拆除」、「垃圾清運」及第十七項之「清潔」等項，均本係改造場所裝潢工作之一部分，第六項之「燈具」，依被上訴人提出之對帳單所示，亦係投射燈、軌道燈、坎燈等與裝潢部分相結合之場所照明設備，皆無法與裝潢工作剝離而單獨存在，自應認屬於系爭承攬工程之範圍。至於該附表編號第項之「冷氣」、第十項之「招牌」、第十三項之「廚房系統櫃」及第十四項之「桌椅」等營業設備，雖與餐廳之營運有關，但究與改造場所之裝潢工作無相互結合且無法剝離單獨存在之關係，並均能獨立使用，應非屬系爭承攬工程之範圍。是本件承攬契約，應以原判決附表編號第等項為其範圍。被上訴人就此範圍，僅能請求上訴人給付八十萬元之承攬報酬。至於該附表編號第項之「冷氣」、第十項之「招牌」、第十三項之「廚房系統櫃」及第十四項之「桌椅」部分，既非屬承攬契約之範圍，且兩造於前開對談錄音中，上訴人乙○○亦已自承有委託被上訴人代購上開物品屬實，並經證人張月琴證稱上開項目均係被上訴人所承做等語，自堪信被上訴人主張此部分係受上訴人委任代為墊款購買之事實，為可採信。上訴人辯稱伊並未委託被上訴人代購前開物品云云，則非可採。又此部分被上訴人代上訴人支出之款項共計二十八萬一千四百元等情，業據被上訴人提出前開台值實業有限公司、國巨廣告工程有限公司出具之估價單、君帥有限公司出具之請款單及榮山有限公司出具之出貨單為證，並經證人廖振順、解美鳳、吳文良、湯念國、黃馨儀到庭結證屬實（見本院卷六二頁至六四頁、一○○頁至一○二頁），此部分應堪信被上訴人之主張為真實，上訴人否認有委託代購之事實，則非可取。
三、按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息」，民法第五百四十六條第一項定有明文。被上訴人除得依承攬契約請求上訴人給付承攬報酬八十萬元外，自得另依上開規定請求上訴人給付上開代墊款二十八萬一千四百元。則被上訴人依承攬契約及委任契約，共得請求上訴人給付一百零八萬一千四百元並加計法定遲延利息。惟上訴人辯稱伊已給付被上訴人八十萬元一節，業據提出匯款單及支票為證，且被上訴人亦不否認收受此筆款項，雖主張其中十萬元係清償先前積欠伊之另筆借款云云，惟依民法第三百二十一條：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」之規定，上開八十萬元之清償抵充自應由債務人即上訴人於清償時指定之，上訴人既指定上開八十萬元係清償本件工程款，則被上訴人主張其中十萬元係清償他筆借款云云，即無可採。是被上訴人得向上訴人請求給付之金額，應扣除上開已清償之八十萬元，經扣除後尚有二十八萬一千四百元未為清償。
從而，被上訴人依委任之法律關係請求上訴人共同給付二十八萬一千四百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求（即五十九萬三千二百五十八元部分），為無理由，應予駁回。原審就被上訴人有理由部分，判命上訴人共同給付，就被上訴人無理由部分，為其敗訴之判決，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部分及被上訴人就其敗訴部分中之四十九萬三千二百五十八元部分上訴，各指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十七日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十一月二十八日
書記官殷丹妮