裁判字號：臺灣 高雄 地方法院89年訴字第1050號刑事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第一О五О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人謝仲瑜
王進佳右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四五七九號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品安非他命參包（驗後毛重共計貳點貳伍公克），沒收銷燬之。
被訴施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年九月八日以八十七年度毒偵字第一九六一○號為不起訴處分確定在案後，復因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第三五五八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以八十八年度毒聲字第一六六號裁定強制戒治後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經本院於八十八年八月十九日以八十八年度易字第三○七九號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑四年確定，詎於緩刑中仍不知悔改，復基於施用毒品安非他命之概括犯意，自八十九年二月十四日起至同月十八日止，連續在高雄市左營區自立新村二一六號住處，將安非他命放置於玻璃吸食器內用火燒烤，使其產生煙霧，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於同年月十八日晚上九時五十分許，由友人戊○○駕駛自小客車搭載甲○○與丙○○，行經高雄市左營區自立新村明德國小前，因行跡可疑遭警員臨檢查獲，並扣得第二級毒品安非他命三包（驗前毛重共計二‧三○公克，驗後毛重共計二‧二五公克）、第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○˙一公克），復經依本院以八十九年度毒聲字第三○一六號裁定送臺灣高雄女子戒治所施以強制戒治一年。
二、案經高雄市政府警察局鼓山移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○，對於右揭犯罪事實坦承不諱，且被告於八十九年二月十九日凌晨一時四十五分許，經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有該院高市凱醫檢字第○○五一二號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽，另扣案之安非他命三包（驗前毛重共計重二‧三○公克，驗後毛重共計
二˙二五公克）經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗確屬安非他命無訛，亦有該院八十九年七月四日出具編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷可參。而被告前因施用毒品案件，先後經本院以八十七年度毒聲字第一四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年九月八日以八十七年度偵字第一九六一○號為不起訴處分確定在案，復因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第三五五八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以八十八年度毒聲字第一六六號裁定強制戒治後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經本院於八十八年八月十九日以八十八年度易字第三○七九號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑四年確定，有臺灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑；其三犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，被告施用安非他命之行為，係犯該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又公訴人起訴事實雖未敘及被告自八十九年二月十四日起至八十九年二月十七日止多次施用第二級毒品之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。爰審酌被告前曾因施用毒品，經本院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑四年確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品乃自戕行為，對社會危害性甚微等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之安非他命三包（驗後毛重共計二．二五公克），係屬第二級毒品，有前開檢驗報告單在卷可按，應依毒品危
害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至扣案之海洛因一包（驗後淨重○．一公克），與本件施用第二級毒品安非他命之犯行無關，檢察官請求依法宣告沒收，無所依據，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本署檢察官為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，送強制戒治並由本署檢察官提起公訴，嗣經臺灣高雄地方法院判決判處有期徒刑三月確定。復基於不法犯意，於八十九年二月十八日晚上九時五十分許起回溯二十四小時內某時點，在高雄市某地施用第一級毒品海洛因，為警於同日，在高雄市左營區自立新村明德國小前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包，因認被告涉犯毒品危害防治條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。本件公訴人認被告涉有施用第一級毒品海洛因犯行，係以被告尿液檢驗報告書、不起訴處分書、刑事判決書、刑案資料查註紀錄表及扣案第一級毒品為其論據。
三、訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天晚上七時許，戊○○曾在伊家吸食海洛因，後來戊○○與丙○○要回家伊才搭她們的車出去玩電腦，車子行駛到明德國小前，伊打算下車去超市買東西時被警察臨檢，戊○○就把海洛因放在伊襯衫口袋，伊要拿出來時就被警察查獲，但那海洛因是戊○○的，不是伊的，在警局時戊○○警告伊說不可扯上她們，伊才說海洛因是幫綽號九二二的己○○調的等語。經查，證人戊○○雖於本院調查中陳稱未將海洛因放在被告襯衫口袋云云，惟證人即查獲被告之警員乙○○於本院調查中具結證稱：我與同事丁○○、 陳益利 、 劉錫欽 一起查獲被告，因被告她們開喜美轎車車速很緩慢的在文德國小前停下來，行跡可疑，且開車的戊○○打扮很中性以為她是男生，才去盤查，是劉錫欽看被告手握著東西，叫她將手打開才看到毒品，在之前戊○○確實有將手舉到被告胸前口袋位置，但我不知道戊○○是否有放毒品，而事後製作筆錄時被告有說是戊○○將海洛因放在她口袋裡等語（見八十九年十月十二日訊問筆錄）；及證人己○○於本院審理中具結證稱：被告很討厭人家吸海洛因，伊沒有請被告幫忙調過海洛因，被告遭查獲當天也沒有約伊見面等語（參本院九十年三月二十日審理筆錄）；核與被告上開所稱大致相符，顯見被告上開所辯，尚非虛妄，應堪採信。且被告與證人即同案被查獲之戊○○、丙○○於八十九年二月十九日凌晨一時四十分許，經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，被告僅呈甲基安非他命陽性反應，並無嗎啡陽性反應，而證人戊○○、丙○○則呈甲基安非他命陽性反應與嗎啡陽性反應，此高雄市政府警察局鼓山分局查獲煙毒案件嫌犯尿液送驗代碼姓名對照表及高雄市立凱旋醫院出具之高市凱醫檢字第○○五一二號煙毒尿液檢驗成績書一紙附在偵查卷可稽，且按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之五十以上於八小時內，自尿液中排出，百分之九十於二十四小時內，自尿液中排出，採樣應於投與嗎啡二十四小時內進行為宜，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函，說明綦詳，足見被告於遭警查獲前二十四小時內並無施用第一級毒品海洛因之行為，而證人戊○○、丙○○則有施用第一級毒品海洛因之行為甚明，是公訴人以上開煙毒尿液檢驗成績書認為被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，尚有誤會。復且，本院又查無其他積極證據，足資認定被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官廖純卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林孝聰中華民國九十年三月三十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。