裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第67號刑事判決
裁判日期：民國96年05月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(三)字第67號上訴人即被告甲○○原名 陳珠麗 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第338號，中華民國89年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第2129號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同輸入禁藥，累犯，處有期徒刑叁月。
事實
一、甲○○（原名陳珠麗）前於民國86年間犯相姦罪，經臺灣板橋地方法院以民國86年11月28日86年度易字第6787號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，經本院以87年5月12日87年度上易字第1264號判決駁回上訴而確定，於87年8月24日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於89年1月3日下午11時許，在泰國曼谷不詳名稱飯店，有泰國籍通曉中文之不詳姓名年籍成年男子，委請其利用翌日搭乘飛機返回臺灣機會，攜帶如附表編號1所示禁藥及附表編號2至7均無完整包裝，無法鑑定該等藥品是否與行政院衛生署核發之藥品許可證者相同之藥品（不能證明為禁藥），與未檢定出含有Caffeine等多種西藥成分之藍色有Ｙ字樣糖衣錠1820公克（重為秤重係1800公克）、咖啡色有Ｔ.o
v.字樣糖衣錠2760公克（重為秤重係2700公克）入境臺灣，允諾事成給與新臺幣（下同）3萬元為酬。甲○○明知附表編號1之藥品含Phentermine成分為安非他命類，業據行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告為禁止使用之禁藥。甲○○為貪圖利益，竟予應允，而與該男子共同基於輸入附表編號1禁藥之犯意聯絡，予以收下，與上開附表編號2至7不能證明為禁藥之藥品及未檢定出含有Caffeine等多種西藥成分之藍色有Ｙ字樣糖衣錠、咖啡色有Ｔ.ov.字樣糖衣錠，分別放置於託運行李2大件中，於翌日即89年1月4日，自泰國曼谷，搭乘飛機返回臺灣。甲○○於同日晚間10時40分許，與上開附表編號1藥物一起返抵臺灣桃園國際機場，而輸入禁藥。旋在機場入境檢查室，為內政部警政署航空警察局警員會同財政部臺北關稅局人員，在機場入境檢查室，檢查託運行李時查獲，並扣得上開附表編號1至7藥物，及未檢定出含有Caffeine等多種西藥成分之藍色有Ｙ字樣糖衣錠1800公克、咖啡色有Ｔ.ov.字樣糖衣錠2700公克。上開藥物，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，編號1檢出Phentermine成分，查該成分為安非他命類藥品，業經行政院衛生署69年12月8日衛署藥字第301124號公告為禁止使用之藥品，係屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥；編號2至7檢出之藥品成分，均經行政院衛生署核發其藥品許可證有案，惟案內藥品無完整包裝，無法鑑定該等藥品是否與行政院衛生署依法核發之藥品許可證者相同。
三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於上揭時地受上開年籍不詳之泰國成年男子之託，先將上開附表編號1所示禁藥及附表編號2至7均無完整包裝，無法鑑定該等藥品是否與行政院衛生署核發之藥品許可證者相同之藥品，與未檢定出含有Caffeine等多種西藥成分之藍色有Ｙ字樣糖衣錠、咖啡色有Ｔ.ov.字樣糖衣錠乙批藏置於其行李箱中，再將之攜帶輸入國內而遭查獲等情，固據被告先後於警詢、偵審中供承不諱，惟矢口否認上揭犯行，於原審辯稱：我並不知該泰國成年男子所交付者係屬禁藥，我並無輸入禁藥之故意及犯行云云。且於本院辯稱：我攜帶入境被查獲之藥物，係在泰國購買是健康減肥藥是要自己吃的，我不曉得裡面含有害的藥品成分，我知道我就不會買，並不知道係禁藥，我早上、中午、晚上一天要吃三次才拿那麼多進來。我以前供述受託攜帶，有3萬元報酬，係擔心牽累同行友人，我以為當時我想這樣講我就會沒事，我才這樣說，以前所為供述不實云云。
二、經查：被告甲○○自泰國輸入附表編號1禁藥之事實，有⒈中華民國入境旅客申報單（旅客陳珠麗）影本、旅客入出境紀錄查詢（旅客陳珠麗）影本、藥物照片、行李照片、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄（見偵字第2129號卷第18頁至第26頁），在卷可稽，及經警查獲之如附表編號1所示禁藥，扣案可資佐證。⒉如附表所示藥物，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含如附表備註欄所示西藥成分，有該局89年1月18日藥檢壹字第8900276號、89年
11月13日藥檢壹字第8916439號檢驗成績書在卷可按（見偵字第2129號卷第5頁至第7頁、上訴字第3139號卷第23、24頁）。⒊編號1藥物所含成分Phentermine為安非他命類藥品，但與毒品危害防制條例所稱第二級毒品安非他命係不同化學物質，目前未納入該條例所稱毒品規範，因無醫療用途，業經行政院衛生署69年12月8日衛署藥字301124號公告為禁止使用之藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，並於88年12月8日經行政院公告列入管制藥品管理條例所稱第四級管制藥品第53項，有行政院衛生署89年1月24日衛署藥字第89004728號函（見偵字第2129號卷第2、3頁）、行政院衛生署管制藥品管理局89年12月12日管證字第90038號函在卷可據（見上訴字第3139號卷第27頁）；編號2至7所含西藥成分Diazepam、Bisacodyl、Hydrochlorothiazide，均經行政院衛生署分別核發藥品許可證，惟所查獲藥品並無完整包裝，無法鑑定是否與該署核發之藥品許可證者相同，除非能證明相同，依藥事法施行細則第6條規定，始得不屬禁藥，其餘未經核准擅自輸入，應認屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，有行政院衛生署89年11月16日衛署藥字第089027873號函附卷可按（見上訴字第3139號卷第21頁）。⒋被告在泰國受不詳姓名年籍男子之託，以3萬元代價，自泰國攜帶扣案藥物至臺灣等情，迭據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理中自白不諱（見偵字第2129號卷第13、14頁、核退字第86號卷第3、4頁、原審卷二第32頁至第34頁），其於本院辯稱所查獲之藥物，係在泰國購買是健康減肥藥是要自己吃的，不曉得裡面含有害的藥品成分，並不知道係禁藥，以前供述受託攜帶，有3萬元報酬，係擔心牽累同行友人，以為當時這樣講伊就會沒事，才這樣說，所為供述不實云云。惟查被告於查獲當時稱該藥品伊自己沒有服用，又附表編號1係屬禁藥，無論其係自己在泰國購買供自己服用，或係自己受託攜入來台，均不能解免其刑責，亦不會牽累同行友人，足見被告此部分所辯核與事實不符，應不足採，其於警詢、原審偵審中之自白顯與事實相符，應可採信。⒌如附表所示藥物，於查獲時雖經秤重，然僅為毛重，於送本院贓物庫時，重為秤重，並逐一更正，有卷附扣押物品清單可按（見上訴字第3139號卷第13頁），應以更正後之重量為正確可取，爰以之為據，併予敘明。
三、被告於89年1月4日以前即出入國境頻繁，有卷附被告出入境紀錄可憑（見原審卷一第9頁），其對攜帶藥物入境之限制規定，例如藥事法第22條及中央衛生主管機關依藥事法第22條第2項授權訂定之旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表（已於93年4月16日廢止）等，應有相當認識。而如附表編號1所示藥物檢出Phentermine成分，查該成分為安非他命類藥品，業經行政院衛生署69年12月8日衛署藥字第301124號公告為禁止使用之藥品，係屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，已如上述，被告自不能委為不知，且如非涉有不法，被告所稱不詳姓名年籍男子豈會允諾給予
3萬元報酬。而被告於入境時又未主動申報，意圖矇混僥倖過關，其有輸入附表編號1禁藥之故意，堪以認定。至附表編號2至7之藥品經檢出之藥品成分，均經行政院衛生署核發其藥品許可證有案，惟案內藥品無完整包裝，無法鑑定該等藥品是否與行政院衛生署依法核發之藥品許可證者相同，但公訴人並不能證明案內該等藥品與行政院衛生署所核發藥品許可證之藥品不同，亦無從證明被告知情案內該等藥品與行政院衛生署核發之藥品許可證之藥品不同，自不能遽認被告應負此部分共同輸入禁藥之刑責。
四、綜上所述，顯見被告上揭所辯，委係事後圖卸刑責之詞，應不足採，其上揭共同輸入附表編號1禁藥之事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
五、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」被告行為時之藥事法即87年6月24日修正公布之藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。」93年4月21日修正公布之藥事法第82條第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法修正之結果，上揭新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。另修正後刑法第47條雖將修正前刑法第47條修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯本案之罪，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，均無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，以上所述之情形，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。核被告所為，係犯行為時之藥事法即87年6月24日修正公布之藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。
其與泰國籍不詳姓名年籍成年男子間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可據，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，被告仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取。惟查，除附表編號1所示藥物外，被告同時攜帶入境如附表編號2至7所示之藥品，被告並不構成輸入禁藥罪，已詳如上述，另其同時攜帶入境之藍色有Ｙ字樣糖衣錠1800公克、咖啡色有Ｔ.ov.字樣糖衣錠2700公克，經鑑定結果，並未檢定出含有Caffeine等多種西藥成分，不能證明為禁藥，詳如後述，原判決就該部分藥物認定為禁藥，一併予以論罪，已有違誤。且被告行為後，藥事法第82條已經修正，原判決未及為法律之比較適用，亦有未洽。原判決既有上揭可議之處，自應仍由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告之素行，其貪圖利益，不惜輸入禁藥，危害國民健康，惟其所輸入禁藥尚未流入市面，未生實際藥害，犯罪情節尚非重大，及犯後翻異前供，飾詞圖卸，犯罪後態度並非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、按禁藥經海關為沒收處分，依司法院院字第2832號解釋，法院自不得就海關已沒收處分之物，更為沒收之諭知（最高法院62年12月11日62年度第4次刑庭庭長會議決議參照）。扣案之如附表編號1所示禁藥，業經財政部臺北關稅局以92年2月11日91年第00000000號處分書為沒入處分，有處分書影本在卷可稽（見上更㈡字第595號卷第17頁），依上開說明，本院自無庸諭知沒收。另如附表編號2至7所示藥品，亦經財政部臺北關稅局為沒入處分，有該同上處分書附卷可稽，且被告對此部分亦不構成輸入禁藥罪，是本院自無庸對此部分藥品諭知沒收，併予敘明。
八、公訴意旨略以：被告於上揭時、地，同時攜帶附表編號2至7與藍色有Ｙ字樣糖衣錠1820公克（重為秤重係1800公克）、咖啡色有Ｔ.ov.字樣糖衣錠2760公克（重為秤重係2700公克）返臺，因認此部分被告亦涉有輸入禁藥罪嫌等語。惟查，附表編號2至7之藥品經檢出之藥品成分，均經行政院衛生署核發其藥品許可證有案，雖案內藥品無完整包裝，無法鑑定該等藥品是否與行政院衛生署依法核發之藥品許可證者相同，但檢察官並不能證明案內該等藥品與行政院衛生署所核發藥品許可證之藥品不同，亦無從證明被告知情案內該等藥品與行政院衛生署核發之藥品許可證之藥品不同，自不能遽認被告應負此部分共同輸入禁藥之刑責。另上開2種糖衣錠於偵查中，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，未檢定出含有Caffeine等多種西藥成分，有卷附該局89年1月18日藥檢壹字第8900276號檢驗成績書影本足憑（見偵字第212
9號卷第5、6頁），並無證據證明其為禁藥。自不能對被告攜帶該2種糖衣錠入境台灣論以輸入禁藥罪，是被告此部分被訴犯罪均屬不能證明，原應諭知被告此部分無罪之判決，惟因公訴人認為此部分與上開有罪部分，係單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，87年6月24日修正公布之藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年5月14日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國96年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文87年6月24日修正公布藥事法第82條第1項。
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬────┬─────────┐│編號│品名│重量│備註│├───┼───────┼────┼─────────┤│1│藍白膠囊│4000公克│一、含Phentermine│││││西藥成分。│││││二、藥事法第22條第│││││1項第1款之禁藥│││││。│├───┼───────┼────┼─────────┤│2│青色錠（即鐵││一、含Diazepam西藥│││灰色糖衣錠）│1490公克│成分。│││││二、不能證明為藥事│││││法第22條第1項│││││第2款之禁藥。│├───┼───────┼────┼─────────┤│3│藍色錠│384公克│一、含Diazepam西藥│││││成分。│││││二、不能證明為藥事│││││法第22條第1項│││││第2款之禁藥。│├───┼───────┼────┼─────────┤│4│粉紅色錠│894公克│一、含Bisacodyl│││││西藥成分。│││││二、不能證明為藥事│││││法第22條第1項│││││第2款之禁藥。│├───┼───────┼────┼─────────┤│5│白色錠│355公克│一、含Bisacodyl│││││西藥成分。│││││二、不能證明為藥事│││││法第22條第1項│││││第2款之禁藥。│├───┼───────┼────┼─────────┤│6│紫色錠│1100公克│一、含Diazepam西藥│││││成分。│││││二、不能證明為藥事│││││法第22條第1項│││││第2款之禁藥。│├───┼───────┼────┼─────────┤││淡青色錠（即││一、含Hydrochlorot││7│淺藍色菱形錠│1250公克│hiazide西藥成│││）││分。│││││二、不能證明為藥事│││││法第22條第1項│││││第2款之禁藥。│└───┴───────┴────┴─────────┘