裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第779號上訴人即被告乙○○
現於臺灣台南監獄另案執行中選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第815號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第1410號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重伍點壹貳公克）沒收銷燬之；扣案包裝袋柒個及如附表一所示之物均沒收之；如附表二所示之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度南簡字第四七五號判處有期徒刑六月確定，於民國九十二年一月二十七日執行完畢。詎仍不知悔改，跟隨甲○○，為甲○○身邊之小弟，竟與甲○○（已判處有期徒刑十五年確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以甲○○所有之0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，供為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，待購買毒品之人撥打上開行動電話後，先由甲○○與來話者確認購買毒品海洛因之數量、金額及交貨地點後，由甲○○指示乙○○或他人將第一級毒品海洛因交予購買毒品之人，並收取價金之方式，於九十二年十月間，在臺南市○○路加油站處，以每包新臺幣（下同）1000元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予 黃銘煌 二次，計販賣毒品所得二千元。
二、嗣經警於九十三年一月二十八日上午九時四十分許，持臺灣臺南地方法院法官核發搜索票及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發拘票，至臺南市○○路○段○○○號六樓之六執行搜索，並拘提乙○○，逮捕甲○○，且扣得第一級毒品海洛因七包（驗餘淨重五點一二公克），及甲○○所有供販毒所用之如附表一所載之物。
三、案經臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訟訴法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人黃銘煌於偵查中以證人身分向檢察官證述有向甲○○購買第一級毒品海洛因，其中有二、三次由被告送貨收錢乙情，而後雖於原審審理中改口稱都是甲○○拿貨，從未見過被告云云。然就證人當時於偵查中所述之客觀情形言，證人如僅供述向甲○○購買第一級毒品海洛因，亦可交待，不須同時又稱被告為甲○○身邊小弟，有拿貨給伊並收取價金乙情，且復無顯不可信之情況，故應認證人黃銘煌在偵查中之證言有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○於甲○○販賣第一級毒品海洛因予黃銘煌時，曾有二次受甲○○指示，將海洛因送交黃銘煌並收取價金之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第一○八、一一二頁）。又證人黃銘煌於偵查時具結證稱：施用的毒品是向甲○○買的，九十二年九月和十月向他買海洛因，都打0000000000號、0000000000號，都約在臺南市○○路的加油站見面，每次以1小包1000或2000元向他買，是以每包的重量來決定價格，最後一次是九十二年十月底前，（提示甲○○照片），他是「展仔」，而「斌仔」是他認的乾弟弟，他有幫甲○○送毒品給我過，斌仔送過二、三次，我向甲○○買過十次以上等語；我只有施用海洛因，沒有用安非他命（見偵查卷第三十八至三十九頁、八十二至八十三頁）等語。互核證人黃銘煌於偵查中二次所供內容與被告之自白，就買毒之時間、地點、次數、金額及方式等均大致符合，且合於經驗法則，是被告之自白足堪採信。再者，證人黃銘煌長期施用第一級毒品海洛因，而其於九十二年十月三十日經警查獲而採尿送驗，尿液呈嗎啡陽性反應，有尿液對照表及臺南市衛生局檢驗成績書各一紙可證（見偵查卷第六十、六十一頁）。復有扣案之海洛因七包可佐，經鑑定結果確係含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局調科壹字第20004705號鑑定通知書一紙附卷足憑（見偵查卷第三十五頁）。此外，並有扣案共犯甲○○所有如附表一所示之物，而甲○○於本院九十四年度上訴字第一四七號亦供述該附表一之物是供販賣毒品所用或預備之物，有該判決書一紙在卷為憑，益足認被告有與甲○○共同販賣海洛因之犯行。綜上所述，足認被告確有參與甲○○販賣第一級毒品海洛因，事證明確，其犯行可資認定。
二、按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告與甲○○二人販賣之實際利得，惟由被告販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由為甲○○販賣海洛因而牟取一定利益（如自甲○○處獲取一定數額之現金或獲得免費施用毒品之利益）；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣海洛因，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。被告與甲○○共同販賣第一級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與甲○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣海洛因之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應論以連續販賣第一級毒品罪。並就被告販賣海洛因之罰金刑部分，加重其刑。至於被告販賣海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度南簡字第四七五號判處有期徒刑六月確定，於民國九十二年一月二十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法對被告販賣海洛因之罰金刑部分加重其刑，至於被告販賣海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。並依法就罰金刑部分遞加重其刑（連續犯、累犯）。
四、被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪。按被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣第一級毒品海洛因之對象僅有一人，共二次，交易金額只二千元，能獲得之利益有限，其非販賣毒品之大、中盤商，僅為甲○○身邊供差遣跑腿之小弟，倘逕予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，是就其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯之罪依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑，並先加後減之。又修正前刑法第五十九條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議六
（一）參照），應依被告行為時法即修正前刑法第五十九條規定酌予減輕其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定減輕之（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議六(五)參照）。
五、末按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，惟比較新舊法之結果，仍以適用舊法規定對被告有利；又被告於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用行為時即修正前之刑法第四十七條，論以累犯；再被告與甲○○二人間，不問依修正前後之刑法第二十八條均構成共同正犯，亦不生新舊法比較之問題，應適用行為時即修正前之刑法第二十八條，論以共同正犯。
六、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，持有毒品，雖非毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，然因係包裝上開第一級毒品而與之密切接觸，該包裝袋既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量有法務部調查局出具之鑑定書乙紙可憑（見偵查卷第三五頁），足證上開七個包裝袋與所盛裝之毒品海洛因，並無不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分，乃為供犯罪所用之物，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，且上開物品既經扣案，自無不能沒收而應追徵其價額之問題（最高法院九十二年台上字第一二八八號判決酌參）。本件原審判決未就包裝袋部分另依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，自有未妥。
（二）又原審認被告有與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予 蕭炯昇 二次部分，已據被告否認，且於原審審理中蕭炯昇亦證稱不認識被告等語，而於另案甲○○所犯違反毒品危害防制條例案之確定判決中亦不認定甲○○有販賣第一級毒品海洛因予蕭炯昇。是此部分原判決認定尚有未當（詳後述之）。（三）被告行為後，刑法已有部分修正，原審所適用之法條部分未及比較新舊法，亦有未洽，附此敘明。（四）被告所參與甲○○販賣第一級毒品海洛因之次數僅二次，販毒所得僅二千元，對於甲○○販賣予其他人之部分，非被告所知，其既未及參與，自應以其所參與之犯行負責，並就販毒所得二千元部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審以甲○○及其手下所有之販賣所得，均於被告項下諭知沒收，顯然超出被告所參與犯行，且逾其所知，故此部分之沒收，應以被告所參與並其與甲○○犯意聯絡範圍內所認知之部分為限。原判決既有上開可議，是被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告明知海洛因對人體之危害，竟為圖私利與甲○○共同販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且其販賣毒品次數為二次、數量尚少，其行為危害社會尚非嚴重，而本罪之法定刑之死刑或無期徒刑，顯有情輕法重之情形，若量處法定刑最低度刑無期徒刑，稍嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑（論述如上揭四），並就被告量處如主文第二項所示之刑。至被告販賣毒品海洛因所得金額合計二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之白色粉末七小包經檢驗結果係第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計五．一二公克），有法務部調查局九十三年三月十八日調科壹字第二００００四七０五號鑑定通知書影本一紙附卷可稽（見偵查卷第三十五頁），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之，至於檢驗過程中消耗之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。上揭海洛因之包裝袋七個及其餘扣案之玻璃管一支、分裝鏟一支、磅秤一台、分裝塑膠管一支、封口機一台、分裝塑膠管八支、帳本二本及0000000000號、0000000000號行動電話（含晶片）二支（如附表一所示編號1、2，3，4，7、8、9、11及雖未扣案但不能證明業已滅失之0000000000號、0000000000號行動電話等物均係共犯甲○○所有，供彼等販賣海洛因所用之物，業據共犯甲○○分別於臺灣臺南地方法院九十三年訴字第四八二號九十三年五月二十日準備程序時及本院九十四年度上更一字第四三二號言詞辯論時供明在卷，且被告亦供稱上開諸物，確為甲○○所有（見本院卷第一一二頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至附表一編號5、6、10號所示之物，則係共犯甲○○所有預備供犯販賣毒品罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。另就未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話部分，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其他注射針筒五支，吸食器一組，並非直接供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
八、公訴意旨另以：被告與共犯甲○○於九十二年十二月間起至九十三年一月間某日止，在台南市「中國城戲院」附近等處，以每小包一千元之代價，販賣海洛因予蕭炯昇二次。因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。本件公訴人認被告此部分涉犯前揭連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人蕭炯昇之警詢、偵訊筆錄及秘密證人Ａ之證述為主要依據，然訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：「伊並不認識證人蕭炯昇」等語。經查：
（一）證人蕭炯昇於警訊時證稱：其分別向甲○○、被告各買二次海洛因，以其電話0000000000撥打甲○○電話0000000000。第一次是於九十二年三月中旬在東門城附近，第二次是於九十二年四、五月，也是在東門城附近。每次一千元買一小包海洛因；而於九十二年十二月間亦撥打上開0000000000向被告買過二次海洛因（見警訊卷第九、十頁）。
（二）證人蕭炯昇於偵訊時證稱：在九十二年十二月時於中國城後方見過被告與甲○○一次，第一次向被告買海洛因一包一千元，第二次向甲○○買一包一千元，約在九十二年十二月十五日左右，甲○○則九十三年一月間買的，都是打0000000000號行動電話，不知接電話的人是被告還是甲○○，這支電話應該是甲○○的，都約在中國城戲院後面或運河旁等語（見偵查卷第二十七、八、九頁）。比較證人蕭炯昇之警詢、偵訊筆錄，即可發現證人不論購買海洛因之時間、地點，於警詢（九十二年三月，四、五月間，在東門城附近）、偵訊（九十二年十二月和九十三年一月間，中國城戲院後面或運河旁）證述均不一致。
（三）況證人蕭炯昇於原審審理行交互詰問時證稱：不認識庭上被告乙○○，亦未向甲○○購買海洛因，九十三年一月二十八日因毒癮發作，我朋友肥仔有甲○○、乙○○的電話，就打電話試試，約在中國城見面，之前在檢察官偵查時具結所述內容不實云云（見原審卷第二○二、三、五頁）。另證人即共犯甲○○亦於原審證稱：曾販賣毒品予黃銘煌，沒有賣毒品給蕭炯昇的語（見原審卷第二○八頁）。
又該證人蕭炯昇於另案（即甲○○所犯販賣毒品案中即臺灣臺南地方法院九十三年訴字第四八二號）中證稱：海洛因是向新營的一位朋友，綽號叫「榮仔」的購買。九十三年一月二十八日下午二點多，我問朋友肥仔有無地方可購買毒品，肥仔給我一支電話，打過去之後，那個人約我在中國城，我過去之後，就被警察抓了。之前不曾用這種方式買毒品。我在警訊時人不舒服，警察說幫忙一下，你如果想趕快回去，就指認。我從頭到尾都跟被告甲○○不認識，偵訊會供出毒品來源是被告甲○○，是因我在警察局已經指認他了，我怕如果偵訊時改變口供會害了自己，我在檢察官那裡說跟被告買毒品是說謊，在法庭的被告是在一月二十八日在警局製作筆錄才有看過他本人等語（見臺灣臺南地方法院九十三年訴字第四八二號卷第七十八至八十四頁）。從證人於本案原審或其在甲○○案原審之證述中足認：其並不認識被告及共犯甲○○，其所購買毒品之對象並非被告或甲○○或其集團成員等語，互核其警詢、偵訊及原審審理時之供述內容，顯然存有前後不一之重大瑕疵，而不能盡信其於警詢、偵訊之證述。因此，證人蕭炯昇前開證言，前後不一，縱佐以證人蕭炯昇係因撥打共犯甲○○持有之0000000000行動電話，因而遭警帶回警局協助調查及其施用毒品海洛因之素行，其所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。另秘密證人Ａ雖證述被告曾幫甲○○送交毒品予買受人，此業據被告坦承有送交毒品予前揭黃銘煌，但未能證明被告曾送交毒品予蕭炯昇，是此部分亦難以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開販賣毒品海洛因予證人蕭炯昇之犯行，惟被告此部分之犯行，公訴人認與其前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第二十八條、第五十六條、四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國95年12月11日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一【扣案共犯甲○○所有供販毒所用之物】┌───┬────────┬───────────────┐│編號│品名│數量│├───┼────────┼───────────────┤│1│玻璃管│壹支，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│2│分裝鏟│壹支，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│3│磅秤│壹台，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│4│分裝塑膠管│壹支，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│5│葡萄糖│壹罐，預備供犯販賣毒品罪時稀釋││││毒品之用│├───┼────────┼───────────────┤│6│夾鍊袋│陸包，預備供犯販賣毒品罪所用之││││物│├───┼────────┼───────────────┤│7│封口機│壹台，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│8│分裝塑膠管│捌支，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│9│帳本│貳本，供犯販賣毒品罪所用之物│├───┼────────┼───────────────┤│10│預備供購買毒品販│新台幣捌萬元│││賣用之款項││├───┼────────┼───────────────┤│11│行動電話│門號0000000000、0000000000號││││（含晶片）貳支，供犯販賣毒品罪││││所用之物│└───┴────────┴───────────────┘附表二：
┌───┬────────┬───────────────┐│編號│品名│數量│├───┼────────┼───────────────┤│1│行動電話│門號0000000000、0000000000號││││貳支（未扣案）│└───┴────────┴───────────────┘