裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2016號刑事判決
裁判日期：民國96年08月08日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2016號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊嘉馹律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第379號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案第三級毒品愷他命壹小罐（驗餘重零點肆玖公克）、拾參小包（驗餘重柒點柒捌玖公克）、壹小包（驗餘重零點伍捌陸公克）；第四級毒品一粒眠（驗餘共參拾伍顆）均沒收。
事實
一、甲○○（原名 顏右晨 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）及 硝甲西泮 （Nimetazepam,俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款公告之第3級、第4級毒品（其中一粒眠部分於民國95年8月8日公告改列為第3級毒品），依法不得擅自持有轉讓予他人，竟基於轉讓愷他命及一粒眠之概括犯意，自93年11月間起至94年1月30日止，在臺北縣板橋市○○街○○號3樓之租屋處，連續多次同時轉讓第3級毒品愷他命及第4級毒品一粒眠予綽號寶寶之 蕭文華 施用。嗣於94年1月30日18時30分許，為警在上址樓梯間查獲甫自甲○○處取得愷他命1小包（重0.6公克；鑑驗使用0.014公克）及一粒眠5顆（鑑驗使用1顆0.198公克）之蕭文華，嗣循線至上址屋內查獲甲○○，並扣得其供己施用及轉讓之第3級毒品愷他命1小罐（重0.5公克；鑑驗使用0.010公克）又13小包（淨重7.8公克；鑑驗使用0.011公克）及第4級毒品一粒眠32顆（鑑驗使用1顆0.207公克），及與本案無關之第2級毒品MDMA(俗稱搖頭丸)13顆等物，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○就上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人蕭文華於偵查中證述情節相符，並有臺北縣政府板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，且有上開第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠等物扣案可資佐證。此外，上開扣案之物，送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，檢驗出有第3級毒品愷他命、第4級毒品一粒眠成分，有該公司96年1月25濫用藥物檢驗報告編號CH/2007/10930、10931、10932、10934、10935共5紙在卷為憑，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
（一）關於連續犯，在刑法修正前，被告為連續數行為而犯同一罪名者，僅論以一罪，但得加重其刑至二分之一。惟依修正後刑法規定，被告所為數行為，則應各別論罪併合處罰，二相比較結果，顯以修正前刑法較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定。
（二）關於罰金刑，修正前刑法第33條第5款罰金刑規定罰金刑為銀元1元以上即新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第
5款則規定為新臺幣1000元以上，兩相比較之結果，應適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。
（三）關於有期徒刑易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，應以銀元3百元折算1日，經折算新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後易科罰金之折算標準，係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段規定，較有利被告。
（四）綜上，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，整體比較新舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法為原則。
（五）至被告行為後，第四級毒品一粒眠即硝甲西泮，經行政院於95年8月8日以院臺法字第0950034892號公告改列為第三級毒品。惟毒品危害防制條例第2條第2項所規定之毒品分級，依同條例第3項之規定，由行政院公告調整，其內容之變更，自屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，依法律不溯及既往之原則，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及使公告以前之行為受何影響之理由，自無刑法第2條第1項之適用（最高法院49年台上字第1093號判例意旨、92年度台上字第256號判決參照）。是此部分非屬法律變更，自無比較新舊法問題，應予敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3、4項之轉讓第3、4級毒品罪。被告轉讓前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後轉讓上開毒品予蕭文華之犯行，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告以一行為同時轉讓第3級毒品愷他命及第4級毒品一粒眠之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第3級毒品罪處斷（關於想像競合犯，刑法第55條雖經修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟係法理之明文化，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題）。又被於94年1月30日18時30分許轉讓毒品之數量，並未達毒品危害防制條例第8條第6項之加重規定；至於在此之前轉讓毒品之數量則不明，應從其有利之認定，認亦未達毒品危害防制條例第8條第6項之加重規定。另公訴意旨認被告所轉讓之毒品愷他命及一粒眠係屬藥事法規定之禁藥，因認被告所為尚觸犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，並從刑度較重之後法即藥事法處斷。惟愷他命及一粒眠雖係管制藥品，然非藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，有行政院衛生署衛署藥字第0960325377號函在卷可憑。從而，公訴意旨認被告違反藥事法第83條第1項之規定，且與毒品危害防制條例第8條第3、4項，係法條競合，應優先適用法定刑度較重之後法即藥事法，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告明知毒品對於人體健康之戕害，竟將毒品轉讓供蕭文華施用，而有危害社會秩序之可能，及其素行、轉讓毒品之次數、致生之危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間在96年4月24日之前，且核其所犯之罪非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定之罪名，應依同條例第2條第1項第3款之規定，就該宣告刑減輕其刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院96年臺上字第89號、第727號、第728號判決參照）。是本件在被告住屋處查獲之第3級毒品愷他命
1小罐（重0.5公克；鑑驗使用0.010公克，餘0.49公克，包裝罐與毒品無法完全析離）、13小包（淨重7.8公克；鑑驗使用0.011公克，餘7.789公克，包裝袋與毒品無法完全析離）及第4級毒品一粒眠32顆（鑑驗使用1顆0.207公克），及蕭文華身上查獲之愷他命1小包（重0.6公克；鑑驗使用0.014公克，餘0.586公克，包裝袋與毒品無法完全析離）及一粒眠5顆（鑑驗使用1顆0.198公克），均為違禁物，除鑑驗部分已滅失無再予沒收之必要，其餘應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之第2級毒品MDMA
(俗稱搖頭丸)13顆，與本案無關，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前第56條、第55條、條正前第41條第1項前段、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國96年8月8日
刑事第七庭法官李君豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得以判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述具體理由（須附繕本），向本院提出上訴。
書記官林文達中華民國96年8月8日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。