裁判字號：最高法院88年台上字第6204號刑事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六二○四號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二日第二審更審判決(八十六年度上更㈠字第三九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第八○五六號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於常業竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即常業竊盜部分）：本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自民國八十四年六月下旬某日起，先後於原判決附表一編號一至四及原判決附表二編號一、二所示之時、地，侵入被害人 廖進利 等人住宅之樓梯間，並踰越各該樓梯間之窗戶，翻入被害人廖進利等人住宅之陽台，進入屋內連續竊取各該被害人之財物（詳如該附表一編號一至四，該附表二編號一、二所載，無故侵入住宅部分均未據告訴）；又於該附表二編號三、四所示時地，以各該編號所示之方法，竊取被害人 洪芙蓉 、 鄭林碧燕 之財物，均一一得手。因鄭林碧燕之皮包內有提款卡之密碼，上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，持華南銀行南港分行活期儲蓄存款0000000帳戶提款卡一張，於八十五年十月五日下午四時二十二分至上海商業銀行松山分行，輸入該帳戶之密碼及金額，使該提款機陷於錯誤，將屬於華南銀行南港分行鄭林碧燕帳戶之存款如數支付，連續詐領新台幣(下同)二萬元、五千元（另有跨行手續費七元）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人連續踰越安全設備竊盜（累犯）罪刑部分之判決，改判論處上訴人以犯竊盜罪為常業(累犯)罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決對於上訴人係常業犯之事實並未於事實欄內為明確之認定記載，已不足為適用法律論以常業犯之依據，卻又於理由之㈣謂上訴人於第一審及原審審理時被訊以「為何去偷？」；稱：「那時車子壞了，沒有收入」等語，足見上訴人為本件竊盜行為時係因無工作，乃起意行竊，其係以竊盜為業並賴以維生甚明云云，顯失其依據，亦有可議。㈡、上訴人於前開持被害人之提款卡至上海商業銀行松山分行之提款機詐領鄭林碧燕存款之行為後，刑法第三百三十九條之詐欺罪，於八十六年十月八日刑法修正公布後增列第三百三十九條之二，其第一項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金」。原判決既認上訴人持竊得之提款卡自提款機詐提被害人存款，牽連犯竊盜及前開詐欺罪，而有關自提款機詐領存款所犯之罪名及法定刑之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即加重準強盜罪）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○對於此部分上訴意旨略稱：所謂「脅迫」指通知將加以惡害而言。上訴人持屋主置於桌上之剪刀，衝出屋外，該剪刀之大小，能否謂「客觀上可為兇器」？屬審判中應調查之證據。至上訴人手持剪刀，只因心理緊張，是否曾說「不要動」？能否因說不要動認係「脅迫」行為？說「不要動」是否為通知將加以惡害？ 蘇順從 、 王丁山 有無生恐怖？該剪刀是否為上訴人所行竊之物？原審均未加調查。又刑法第三百三十條第一項規定「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者……」屬加重強盜罪。上訴人踰越安全設備竊盜行為，為加重竊盜罪應屬無疑，然持剪刀一把向蘇順從、王丁山高呼「不要動」，是否為「脅迫」，應審酌有無刑法第三百二十九條準強盜罪之適用，原判決變更檢察官起訴法條論以刑法第三百三十條第一項之罪而將準強盜罪與強盜罪混而為一，其適用法律不無商榷之餘地等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人於警訊、檢察官偵查中之供述，被害人官玉蘭於警訊、原審審理時之指述，證人蘇順從、王丁山之證述，並官玉蘭所有之台北市銀行南港分行、台北縣汐止鎮農會、台北市第五信用合作社金融卡各一張係自上訴人身上搜獲等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之加重強盜犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人攜帶兇器、踰越安全設備竊盜，為脫免逮捕，而當場施以脅迫（累犯）罪刑部分之判決，改判論處上訴人踰越安全設備竊盜，為防護贓物、脫免逮捕，而當場施以脅迫（累犯）罪刑。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。另對於上訴人所辯伊見蘇順從、王丁山進來，因害怕始隨手自桌上拿剪刀衝出去，未高喊不要動等語，且伊自官玉蘭衣櫃內取出金融卡三張後，隨即丟在地上云云。如何係避就之詞而不足採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指摘為違法。查刑法上稱恐嚇者，係指以將來之惡害通知被害人，使其發生畏怖心之謂，若以目前危害相加，則為脅迫。又刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。依通常經驗，在客觀上如以剪刀攻擊人身具有危險性，為眾人皆知之事，是剪刀可當兇器使用無庸置疑。原判決綜合卷內前述證據資料而為判斷，認定上訴人侵入官玉蘭住宅樓梯間，踰越樓梯間之窗戶翻入官玉蘭住宅屋內竊得財物後，遭進屋查看之蘇順從、王丁山發現，上訴人為防護贓物並脫免逮捕，竟持官玉蘭置於桌上客觀上可為兇器之剪刀一把，向蘇順從、王丁山高呼不要動，脅迫其二人不得追捕而衝出屋外等情，並說明上訴人此部分所為屬刑法第三百二十九條之準強盜罪，因有第三百二十一條第一項第二款之情形，而依第三百三十條論以踰越安全設備強盜罪。其採證認事及所為論斷，並無何違背法令之情形，亦非事理所無，且無上訴意旨所稱將強盜及準強盜混為一談，或調查未盡之情形，自難任意指為違法。至原判決以上訴人於竊得財物後，為蘇順從、王丁山二人發現，其為防護贓物及脫免逮捕，竟持可為兇器之剪刀向該二人高喊不要動，顯係以目前之危害相加，其係當場施脅迫（非恐嚇）以防護贓物阻止追捕甚明，亦非無據。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決適用法則不當，調查未盡，並就剪刀是否可為兇器？有無向蘇順從、王丁山當場施以脅迫？仍為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十一日