裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2754號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2754號上訴人即被告乙○○
樓（現於台灣台北監獄台北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1716號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18914號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造八釐米玩具手槍壹把（內含金屬彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、金屬彈匣壹個，沒收。
事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑9月確定，於90年12月14日執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經許可，不得擅自製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，竟未經許可，而與不詳姓名綽號「宏棋」之成年男子，共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯意，先由乙○○於94年9月中旬某日，委請不詳姓名成年友人以新臺幣（下同）約8000元價格，購入八釐米玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號）及可搭配同型槍枝使用之玩具金屬彈匣二個。旋於同日在臺北縣中和市某處，將上開玩具手槍交付予「宏棋」，由「宏棋」以換裝土造金屬槍管方式，改造成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍後，將該把改造玩具手槍交還予乙○○，乙○○並即持有該槍用以防身。嗣於
94年10月2日下午6時30分許，為警循線前去臺北市○○區○○路二段320巷9弄11號3樓乙○○租屋處查獲，並當場扣得上開改造手槍一把（內含玩具金屬彈匣一個）及外放之玩具金屬彈匣一個，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對其於94年9月中旬，委請友人以約8000元之價格，購入八釐米玩具手槍一把及可搭配使用之金屬彈匣二個，及其購買玩具手槍後係交由「宏棋」更換金屬槍管之事實，惟矢口否認有何製造改造玩具手槍之犯行，並辯稱：伊沒有製造手槍，只是持有而已，是「宏棋」說有金屬槍管，「宏棋」改的，原審判刑過重云云。
二、經查：㈠上揭被告乙○○於94年9月中旬，委請不詳姓名成年友人以8
000元價格，購入八釐米玩具手槍乙把及可搭配同型槍枝使用之玩具金屬彈匣二個。旋於同日將所購得之玩具手槍交由「宏棋」更換金屬槍管之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7-8、29、30頁、原審卷第79至82頁、本院卷第27頁95年8月17日筆錄），並有扣案具殺傷力之改造手槍一把、金屬彈匣二個可資佐證。而扣案改造玩具手槍，經以性能檢驗法及試射法鑑定結果，係以玩具手槍換裝改造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，而具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局94年10月18日刑鑑字第0940151829號槍彈鑑定書在卷可稽（見原審卷第20-22頁），是被告所持有之上開改造玩具手槍有殺傷力之事實，洵堪認定。被告雖又辯稱：伊並未自己換裝金屬槍管，伊無製造改造玩具手槍行為云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂之「製造」行為，係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之玩具槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言，而被告已於警詢、偵查中坦承委請友人「宏棋」換造金屬槍管，並於原審時稱：當時伊朋友有說他那邊有槍管，問伊要不要，伊因在外面有得罪一些人，所以才想到要去裝槍等語（見原審卷第80頁反面），且扣案上開改造玩具手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦因換裝金屬槍管之改造行為致具有殺傷力，亦有前揭鑑定報告書可資佐證，復參酌被告自承因知悉「宏棋」具有換裝金屬槍管之能力後，始行購入玩具手槍並交由「宏棋」以換裝金屬槍管方式改造，足證被告與「宏棋」就製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍行為，有犯意聯絡及行為分擔，故被告所為改造之行為確係該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規範之製造行為。至於原審辯護人請求勘驗被告警詢中之錄音帶，以確認被告於警詢之自白內容（見原審卷第71頁背面），然衡諸被告於警詢中就委請友人「宏棋」以換裝金屬槍管方式改造玩具手槍之自白內容，核與被告於偵查、原審及本院審理時所為自白內容一致，足認本件製造改造玩具手槍犯行事證已明，是顯無再行勘驗警詢錄音帶之必要，併予敘明。
㈡原審被告之指定辯護人雖為被告辯稱：被告製造改造手槍部分應有刑法關於自首規定之適用等語（見原審卷第82頁）。
惟查：警方於94年10月2日下午6時30分許，循線前去被告上開臺北市○○路○段○○○巷○弄○○號3樓租屋處搜索時，被告躺在床上，扣案手槍、彈匣即置於床之上方，為警方搜索而發現並扣案，非被告以接受裁判之意主動交出，有被告警詢筆錄一份在卷可按（見偵查卷第7頁）；縱被告嗣後於警詢中主動供出其換裝槍管之改造手槍犯行，然其持有改造玩具手槍之犯行已經查覺，而「刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力」（最高法院91年臺上字第3570號判決參照），是被告製造改造手槍與嗣後之持有行為間，係有高度、低度行為之吸收關係，而為實質上一罪，則警方既已於查獲扣案改造玩具手槍時，即已知悉被告持有改造玩具手槍之犯行，而已發覺被告製造後持有改造玩具手槍犯行之一部，是雖被告旋於警詢時自白製造手槍之事實，然參諸前揭最高法院判決意旨，並無刑法關於自首減刑規定之適用。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告改造玩具手槍為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告與「宏棋」成年男子間就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告製造具殺傷力之改造手槍後未經許可而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢未滿五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，被告於本案之犯罪均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，故不生新舊法比較之問題，仍應適用行為時即修正前之刑法第47條關於累犯之規定）。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第42條第2項有關易服勞役之規定於94年2月2日修正，並於95年7月1日起施行，修正前係規定：
「易服勞役以銀元1元以上銀元3元以下折算一日。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審未及比較新舊刑法有關罰金易服勞役之規定，原判決即屬無可維持，被告提起上訴，請求從輕量刑，非無理由（原判決罰金部分，依新法諭知易服勞役折算標準，對被告有利），應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，其製造、持有具殺傷力之改造槍枝威脅社會治安，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文第二項之所示。扣案之上開可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍（內含金屬彈匣一只）及可搭配使用金屬彈匣一個，係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國95年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。