裁判字號：最高法院106年台非字第141號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決106年度台非字第141號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳國慶 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105年11月30日第一審確定簡易判決（105年度審簡字第2224號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第9446號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳國慶犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告陳國慶前於100年、101年間因犯毒品、竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以102年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，發監執行後，於104年5月18日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為105年2月27日。然被告於假釋期間之105年2月4日，在新北市新莊區因故意再犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度易字第845號判處有期徒刑6月，於105年8月3日判決確定。復經法務部以105年9月21日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，由臺灣新北地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於105年3月31日因犯竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第2224號判決，認被告前揭毒品、竊盜等案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。另被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近統一之見解。經查，被告陳國慶前因㈠竊盜案件，經臺灣新北地方法院（即更名前臺灣板橋地方法院）於民國101年2月10日以101年度簡字第681號判決，判處有期徒刑4月，於101年3月17日確定；㈡施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於101年3月30日以101年度審易字第352號判決，判處有期徒刑6月，於101年3月30日確定（係依協商程序而為判決）；㈢施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於101年4月30日以101年度簡字第2564號判決，判處有期徒刑6月，於101年6月1日確定；㈣施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於101年8月30日以101年度易字第2343號判決，判處有期徒刑4月，於101年9月25日確定；㈤竊盜等案件，經臺灣新北地方法院101年9月18日以101年度簡字第5071號判決，分別判處有期徒刑6月（共計3罪），應執行有期徒刑1年4月，於101年11月13日確定。
㈥竊盜案件，經臺灣新北地方法院於101年11月30日以101年度簡字第7570號判決，判處有期徒刑3月，於102年1月18日確定；㈦竊盜等案件，經臺灣新北地方法院於102年1月31日以101年度簡字第6417號判決，分別判處有期徒刑3月、4月（共計2罪）、2月，應執行有期徒刑8月，於102年3月4日確定；㈧竊盜案件，經臺灣新北地方法院於102年3月20日以102年度易字第574號判決，判處有期徒刑4月，於102年5月29日確定。上開㈠至㈧所述案件，符合數罪併罰之規定，先後經臺灣新北地方法院於「101年7月4日」以101年度聲字第3016號裁定，就㈠至㈢所述案件所處有期徒刑，定應執行有期徒刑1年3月，於101年7月17日確定；臺灣新北地方法院於「101年10月30日」以101年度聲字第4936號裁定，就㈠至㈣所述案件所處有期徒刑，定應執行有期徒刑1年6月，於101年11月13日確定；臺灣新北地方法院於「101年12月21日」以101年度聲字第5737號裁定，就㈠至㈤所述案件所處有期徒刑，定應執行有期徒刑2年9月，於102年1月9日確定；臺灣新北地方法院於「102年3月4日」以102年度聲字第701號裁定，就㈠至㈥所述案件所處有期徒刑，定應執行有期徒刑2年11月，於102年3月19日確定；臺灣新北地方法院於「102年8月30日」以102年度聲字第3078號裁定，就㈠至㈧所述案件所處有期徒刑，定應執行有期徒刑3年10月，於102年9月18日確定。檢察官先後於「101年6月19日」指揮執行㈠所述案件所處有期徒刑4月（刑期起算日101年6月14日，執行期滿日101年10月13日）；於「101年8月24日」更新指揮執行㈠至㈢所述案件所定應執行有期徒刑1年3月（刑期起算日101年6月14日，執行期滿日102年9月13日）；於「102年1月21日」更新指揮執行㈠至㈤案件所定案件所定應執行有期徒刑2年9月；於「102年4月26日」更新指揮執行㈠至㈥所述案件所處有期徒刑2年11月（刑期起算日101年6月14日，執行期滿日104年5月13日）；於「102年10月3日」更新指揮執行㈠至㈧所述案件所處有期徒刑3年10月（刑期起算日101年6月14日，執行期滿日105年4月13日）。被告於「104年5月18日」假釋出監並交付保護管束，縮刑假釋期滿日為105年2月27日。詎被告於假釋期間內之105年2月4日，犯施用毒品罪，經臺灣新北地方法院於105年7月14日以105年度易字第845號判決，判處有期徒刑6月，於105年8月3日確定。被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，由法務部於105年9月21日以法授矯教字第00000000960號函撤銷假釋。經檢察官指揮執行上開假釋之殘刑9月9日，刑期自105年10月27日起算，須至「106年8月4日」始執行完畢等情，有卷附（陳國慶）刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告（陳國慶）前案紀錄表及判決書、裁定書、執行指揮書電子檔記錄、法務部矯正署臺東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等可稽。是以，被告於「104年5月18日」假釋出監時，㈠至㈧所述案件所處有期徒刑或所定應執行刑，均尚未執行完畢。則原確定判決認定被告於「105年3月31日」，在臺北市中山區，犯竊盜罪時，㈠至㈧所述案件所定應執行之有期徒刑，應均尚未執行完畢，且其中各罪所處有期徒刑，復無先經檢察官指揮執行完畢之情形，依首揭說明，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認㈠至㈧所述案件所處有期徒刑所定應執行有期徒刑3年10月，已於105年2月27日（原確定判決將「27日」誤載為「75日」）假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第20條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年7月27日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官彭幸鳴法官黃斯偉法官何菁莪法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月4日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」