臺灣高等法院91年度上訴字第2655號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2655號刑事判決

裁判日期：民國91年12月31日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二六五五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○四十六選任辯護人陳佳瑤律師
張修誠 律師被告乙○○五十四選任辯護人 李嘉典 律師被告丁○○四十八指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二四號，中華民國九十一年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○、乙○○前分係內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事局）總務室
組長、組員，均係依據法令從事公務之人員。詎於民國（下同）八十二年五月間，被告戊○○明知其摯友丁○○前於八十一年五月間，以案外人 宋生安 之名義，並以新台幣（下同）五百餘萬元之價格，向案外人 林行健 所購買坐落台 北市 ○○路○段○○○號六樓之七之房屋（以下簡稱惠寶大樓），早因強烈地震影響結構安全，業經台北市政府工務局公告為立即停止使用之危險建築物，且因丁○○所開設之公司經營不善，無力繳還貸款本息約四百八十萬元，已遭債權人即臺灣省合作金庫長安支庫聲請法院查封並完成限制買賣登記，為替丁○○解決財務困難，竟利用負責主導採購刑事局勤務宿舍之職務便利，指示知情之組員乙○○，共同基於犯意之聯絡，隱瞞惠寶大樓實際上係戊○○友人丁○○所有之事實，謊稱係經由售屋廣告得知有上開房屋欲出售，旋於八十二年五月二十八日，陪同不知情之局內長官前往查勘後，戊○○、乙○○二人違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條、第十七條等規定，未經辦理實地比價訪價，即逕與丁○○私下商議以高於當時市價約六百二十餘萬元（市價每坪約二十三至二十五萬元）之八百十萬元為實際售價，並於同年六月十日，由乙○○以八百二十萬元為底價，簽報不知情之局內長官核准。再於同年月十四日，由丁○○委請不知情之友人 宋正才 代理宋生安以上開之八百十萬元議價得標，圖利丁○○約二百萬元。且為順利塗銷上開設定於惠寶大樓之債權額約四百八十萬元抵押權，竟於同日即簽約議定頭期款四百八十萬元，復以時間緊迫為由，迅速簽請不知情之長官核准而於同年月十六日完成撥款，有違一般買賣房屋之常理。又戊○○、乙○○二人，為能順利報銷上開購屋之經費，明知未經不知情之案外人宋生安授權，竟夥同丁○○基於犯意之聯絡，自同年六月間起，先後三次由乙○○偽簽宋生安之署押於領款收據上，復由丁○○持宋生安前所交付之印鑑押蓋，偽造單據並持以呈請核銷預算，足生損害於宋生安及審計單位對於預算執行、經費核銷之監督與管理。因認被告等均涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；被告戊○○、乙○○另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
㈡被告戊○○明知丙○○（另案經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定）在
台北縣三重市○○路○○○巷十之一號三樓之租住處，開設公眾得出入之職業賭場，以麻將或「推筒子」麻將，聚集不特定人賭博財物，除基於概括之犯意，多次前往該處賭博，且意圖營利，竟與丙○○共同基於犯意之聯絡，自八十七年七月間起，以每月月息三分之利息，資借丙○○一百萬元，供賭場資金之週轉，復招徠 吳謝奎 等人前往賭博，以牟取不法利益。嗣於八十七年十一月二十五日下午十一時四十分許，經警在上址當場查獲丙○○及適在該處賭博財物之戊○○、 王瑞得 、吳謝奎、 翁永文 等人。並扣得房屋租賃書、記事簿、通訊電話簿各一本、籌碼三百九十一枚、麻將二付、推筒子麻將三付、骰子五十六粒、帳單十二張、空白商業本票十二張、已使用之麻將桌用牛皮紙八十一張、未使用過之牛皮紙六綑、專供賭客使用之手巾紙四大包，復循線於台北縣中和市○○街二０五之十四號六樓丙○○住處，扣得記帳單四張、記事簿一本。因認被告戊○○另涉有刑法第二百六十六條第一項前段及同法第二百六十八條之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定被告有罪之事實應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度台上八六號、七十六年度台上字第四九八六號著有判例可供參照。
三、被告戊○○、乙○○被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分：㈠公訴人認被告戊○○、乙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，無
非係以證人宋生安、宋正才、林行健之證詞及刑事局採購宿舍相關資料、台北市政府工務局（以下簡稱北市工務局）八十七年七月七日北市工建字第八七三一二二六二００號函、信義不動產鑑定股份有限公司（以下簡稱信義不動產鑑定公司）信鑑字第０八二二五號函及中央警察大學八十七年十一月二十六日（八七）校密字第八七０八三號（附鑑定書）等證物相佐為憑，認被告戊○○、乙○○二人未依宿舍採購前例，就同地段之房屋辦理比價訪價，並隱瞞惠寶大樓為友人丁○○所有，謊稱係經由售屋廣告得知房屋出售，而冒然與丁○○私下議價，以高於同地段房屋之市價約二百萬元之價格，購買前開業經台北市政府工務局公告為立即停止使用之危樓，並遭債權人即合庫長安支庫聲請查封，完成限制買賣登記之惠寶大樓房屋，復約定頭期款即撥給與抵押債權額度相同之四百八十萬元，及偽造收據核銷經費，以幫助丁○○順利塗銷抵押權，迅速取得餘款，顯具圖利丁○○之故意，為其主要論據。然訊之被告戊○○、乙○○則均堅決否認有何圖利犯行，並辯稱：本件採購程序緊急，且於同一區段在同一年度已採購二間宿舍，乃遵循採購程序簽報各級長官核准，緊急辦理採購事宜，未及辦理訪價，並不知惠寶大樓被列為停止使用之危樓，且前手宋生安購買後，曾於八十一年七月十一日向合庫設定最高限額抵押六百萬元，以合庫所定「擔保放款貸放金融不得超過其評估總值之七成」原則計算，合庫於進行貸款估價時，亦認其總價達八百六十萬元左右，又被告戊○○、乙○○二人並無法定之訪價、訂定底價職權，亦無權決定底價及決標價，渠等就本件房舍採購之訂定底價及議價，均經簽請督察室、會計室會同辦理，並由長官主持，非被告二人所能決定，亦無圖利他人之可能等語。被告乙○○另辯稱：前開惠寶大樓房屋，自七十五年十一月之地震發生後，至八十二年六月本件購置前，曾經多次轉手，若謂該處經公告為危樓之事項乃眾所週知之事，焉有多次轉手可能；而該房屋於法院之民事執行程序中，曾經國聯不動產鑑定股份有限公司（以下稱國聯不動產鑑定公司）鑑定土地及建物價格，並由法院據以定拍賣底價為七百七十萬元，至八十二年六月九日，刑事局進行購置前，則已塗銷查封登記，渠並不知情等語。
㈡按被告等行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日公布修正全文，並
於九十年十一月七日再修正公布第六條條文，就公訴人起訴被告戊○○、乙○○所犯該條第一項第四款之圖利罪之部分，修正其構成要件為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是本件所應審究者，即為被告戊○○、乙○○二人之行為，是否該當於前開圖利罪之規定，合先敘明。
㈢經查：
⒈本件採購緣由為刑事局於八十二會計年度編列有購置勤務宿舍預算四千二百萬
元，八十一年十月九日以「附近房價高漲，欲一次購買百坪房舍著實不易，必須分批購置。且所購房舍，其地段、面積、價格均需符合本局勤務需求，可遇不可求，故無法辦理公開招標，為應勤務特殊需求及實際狀況需要」為由，報請內政部警政署（以下簡稱警政署）准予以議價方式分批分區辦理採購，經警政署函覆「本案如確有貴局所稱為配合勤務需求，且具有無法辦理公開招標之實際困難者，則請依有關規定自行辦理」後，即以議價方式依序於八十一年十一月三日購買位於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號六樓（逸仙大樓）、八十一年十二月十二日購買位於○區路○段一之四號十四樓（春秋大樓）及八十二年六月十四日購置本件惠寶大樓房屋作為勤務宿舍，有刑事局八八一警署後字第六八三０二號函及刑事局採購卷宗資料等件附卷（見原審卷㈡，第六八至九五頁）可稽。被告戊○○、乙○○當時分別為刑事局總務室之組長及組員，參與主辦本件購置案之訂定底價、議價、簽請決標及撥款、交付款項與房屋移交等事宜，為該事務之主管人員，亦有八十二年六月十四日底價單、議價紀錄、標單，八十二年六月十五日簽呈、歷次撥款簽呈、收據，及八十二年六月二十六日房屋移交書等憑證正本，附於審計部關於刑事局八十二年度六月份編號第一六七０號至一六七二號憑證相關資料。而依當時之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（業於八十八年六月二日廢止，以下簡稱稽察條例）與審計部依該條例第三十六條規定所決定購售房地產之「一定金額」為一千五百萬元等規定，則本件購置總預算四千二百萬元，在該「一定金額」以上，以符合上開條例第十一條所列條款改為議價辦理者，仍應先徵得審計機關之同意，故在購置單位刑事局未徵得審計機關之同意前，並無議價購置之依據，是本件以議價方式購置惠寶大樓房舍，固有違反稽察條例之規定。然據被告戊○○、乙○○實際如此運作前，仍先後呈請刑事局轉函詢內政部警政署意見，及簽請該刑事局副局長核可，始確立以議價辦理分批採購等程序，有簽呈二份、刑事局八十一年十月九日刑總字第九五五二號函附卷（見原審卷㈡，第七０至七七頁）為佐，自難憑證被告戊○○、乙○○係明知而故違上揭稽察條例之規定，為第三次採購時圖利被告丁○○，預作如此安排。
⒉又圖利罪之成立，係以公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故
意為限，如僅行政上之失當行為，尚不能成立該罪；且所圖利益，需屬可轉換及可計算者。本件惠寶大樓房屋，雖因七十五年間遭受地震災害損壞，經北市工務局於七十五年十一月十八日至七十七年六月二日間，先後六次行文惠寶大樓管理委員會，要求其於鑑定並改善確認安全前，應立即停止使用並予疏散，惟前開危險建築物之認定，僅由北市工務局依建築法第八十一條規定，勒令所有權人或占有人停止使用，並促請辦理鑑定補強或拆除重建事宜，以維公共安全，既無限制買賣過戶之強制規定，亦無起訴書所指之「公告」為危險建築物資料，有台北市工務局八十九年十二月二十八日北市工建字第八九三五四六七九００號函及九十年十一月二十九日北市工建字第九０四四九四二八００號函各一件附卷（見原審卷㈢，第七九頁至八五頁、第二０七頁至二０八頁）可稽。又工務局函文內雖附帶說明惠寶大樓遭地震災害損壞，新聞媒體資料及鄰近居民均知悉其為危險建物云云，然核前開造成惠寶大樓為危險建築物之地震事由發生於000年間，距本件刑事局之購置時間（八十二年五、六月間）將近七年，於經認定為危險建物後，尚經 龔素敏 售予 楊淑華 （由楊淑華、林行健二人合資購買），再由被告丁○○於八十一年間以宋生安名義購得，有建物及土地登記簿謄本之記載可憑（見偵字第二四七七五號卷，第一二三至一三七頁），而前手楊淑華、林行健二人及被告丁○○均否認知悉該房屋為危險建築物，亦據彼等分別 陳明 在卷（同上偵卷，第十五頁背面、第一九五頁背面、第一九六頁背面）。又其間楊淑華於八十一年四月間，以之設定擔保向合作金庫長安分行借款五百萬元，同年七月十六日清償後，改由宋生安名義提供以擔保被告丁○○經營之鉅昌有限公司借款四百萬元及信用借款二百三十五萬一千九百五十元，而合作金庫長安分行於前後二次核貸時，亦均不知惠寶大樓為危險建築物，有該分行九十年十一月二十一日（九０）合金長安字第五二六九號、九十一年一月二十五日（九一）合金長安字第四四九號函各一件附卷（見原審卷㈢，第二０一頁、第二一三頁）可稽；即使台灣台北地方法院八十一年度民執字第九四六一號民事執行案件中，囑託國聯不動產鑑定股份有限公司（以下稱國聯不動產鑑定公司）鑑價時，亦經該公司於八十一年十二月七日勘估後，認定其建物外觀、裝潢、保養使用、通風採光均評等為佳，復有報告書一件附於前開民事執行卷內。顯見惠寶大樓於八十一、二年間，並無明顯之危險外觀或其他公告、標示，可供第三人知悉其為危險建築物，進而降低估價或影響購買意願。則被告戊○○、乙○○辯稱：渠等況非房地產專業，不知惠寶大樓為危險建築物等語，非無可採。
⒊次查，依內政部警政署七十六年七月二十四日頒發之警政署警察準則─後勤業
務要則中，關於第六章採購驗收作業第三節權責區分第二款權責規定，應由會計室參與購案訪價暨底價之協議，督察室參與購案訪價、開標底價之協議及購案履約督導，請購（使用）單位即本件之總務室依作業規定辦理，有該準則一件附卷（見原審卷㈡，第一三三至一四四頁）可稽。刑事局關於購案之底價訂定方式，則實際由承辦、會計、督察等單位，各依其專業判斷，決定是否進行訪價，再於議價當日，由各單位提出其認為合理之價格後，就其中最低額者，由與會單位共同討論減價額度，訂定底價，故最後決定之底價，會低於各單位提出之最低價額；而本件參與訂定底價之人包括 林福安 （總務室）、 江國鈞 （會計室）、 陳瑞霖 （督察室）及被告戊○○、乙○○，並共同議定底價為八百一十五萬元（含增值稅，起訴書誤載為八百二十萬元），業據證人即負責主持本件底價訂定與議價會議之 丁維新 證述綦詳（見原審卷㈢，第一八０至一八四頁），並有底價單一件附卷可稽。其中，當時之總務室主任林福安係參酌前次購案（八十一年十一月三日購買台北市○○區○○路四段五五九巷十六弄二號六樓「逸仙大樓」、八十一年十二月十二日○○○區路○段一之四號十四樓「春秋大樓」）中，相同地段之價格情形，認被告戊○○、乙○○所陳報之價格尚屬合理；督察室人員陳瑞霖於訂定底價時，基於全程監督之立場觀察，亦不認為底價過高，業據彼等證述明確（見原審卷㈠，第一二二、一二三頁）。是本件底價之訂定，乃由總務、督察及會計等單位共同議定而成，並非被告戊○○、乙○○二人與被告丁○○私下協議即可決定。
⒋又以惠寶大樓購置案中所訂定之底價及議定之購價而言，雖高於信義不動產鑑
定公司於八十七年間（無發文日期，以寄件信封之郵戳日期認定）所提供，七十九至八十二年間之買賣價格為每坪二十三萬元至二十五萬元；然該函僅記載⑴「參考價格」為每坪二十三萬元至二十五萬元，⑵同路段一四九號五樓之八，面積十一點四坪房屋之成交案例為每坪單價二十四萬一千元等語，有上開信函一件附卷可稽（見偵字第二四七七五號卷，第一九八頁），顯係以提供市場成交案例乙則，即行推估該區域「參考價格」，殊未考量「個案」會因人（買、賣方有無親友關係、賣方是否遷居國外、避債脫手等）、物（區位、屋齡、結構、裝潢、風水等）之特性，影響其市場價格，其推估金額之正確性，自嫌薄弱；另證人即與宋生安前手楊淑華共同購買該惠寶大樓房屋之林行健，於警訊時所述「（宋生安再以八百一十萬元賣給別人，以八十二年間的房屋行情是否過高？）是有偏高一點，以當時行情，那個地段應該是每坪二十五萬元以內
才合理」等語，亦屬其個人意見判斷，均難據為認定本件購案底價及購價是否高於市價，進而推論被告戊○○、乙○○二人有無故意以高價購置，浪費公帑圖利被告丁○○之證明。而台灣台北地方法院民事執行處於八十一年度民執字第九四六一號執行案件中，曾就本件惠寶大樓房屋，囑託國聯不動產鑑定公司鑑價，認定其土地價格三百零七萬五千元，建物價格二百八十七萬四千六百元，合計五百九十四萬九千六百元，有鑑價報告書一件附於右揭民事執行卷內；嗣經台灣台北地方法院民事執行處依職權參酌該鑑價結果、建物使用情形（空屋、點交）及暨當時不動產交易市場等全部情狀，訂定第一次拍賣底價為七百七十萬元，亦有八十二年三月九日第一次拍賣公告一件附於前開民事執行卷內可憑；而該建物所座落土地之公告現值，自八十年七月之每平方公尺二十三萬一千五百元，逐年提高為二十六萬九千五百七十元（八十一年七月）、二十九萬二千五百六十元（八十二年七月），亦有地價謄本一件附卷可稽，足證當時之不動產交易市場確具漲勢。再查，本件惠寶大樓房屋之主建物面積六五．五九平方公尺，陽台面積五．六七平方公尺，共同使用部分總面積二七七一．四一平方公尺，以其權利範圍一萬分之三六計算，係九．九八平方公尺（四捨五入計算至小數點後二位，以下亦同），有建物登記簿謄本附卷可稽；是依一般不動產交易之常情，係以八一．二四平方公尺（65.59+5.67+9.98=81.24），即二四．五八坪（81.24×0.3035=24.58）計算買賣面積，故換算台灣台北地方法院民事執行處所訂第一次拍賣底價，為每坪三十一萬三千二百六十三元（0000000÷24.58=313262.82），而刑事局之實際購買價格則為每坪約三十二萬九千五百三十六元（0000000÷24.58=329536.20），二者相差一萬六千二百七十三元。至於台灣台北地方法院之拍賣程序，雖經二次公開拍賣無人應買，先後流標，惟訊之被告戊○○、乙○○均否認知悉拍賣程序，被告丁○○亦指稱未告知拍賣情形等語在卷，此外，又無證據足認被告戊○○、乙○○二人知悉台灣台北地方法院歷次拍賣底價；且影響不動產交易成功與否之因素眾多，尚包括資訊公開情形及購買者實際需要等在內，非僅價格一項，自不足以台灣台北地方法院降價拍賣之事實，認定被告戊○○、乙○○知悉得以較低價格
購得惠寶大樓房屋。是以八十一年間不動產市場仍具漲勢之情形而言，能否以非屬不動產交易或鑑價專業人士資格之刑事局承辦人員，依每坪高出台灣台北地方法院民事執行處所訂第一次拍賣底價約一萬六千餘元之價格，購置惠寶大樓房屋作為勤務宿舍之客觀行為，推定渠具有故意高價買受，圖利交易對象之犯意，更非無疑。
⒌末查，總務室於八十二年六月十日為購置第三批勤務宿舍，簽會督察室、會計
室二單位時，即經會計室人員註記意見表示「本案務必在本（八二）年度結束前辦理完竣結案（完成一切驗收、付款．．．等事宜）．．．」，有簽呈一件附卷可憑；嗣於八十二年六月十四日議價成立時，並經共同決定「本案付款方式『因該屋曾向台灣省合作金庫貸款餘額新台幣四百八十萬元正，尚未付清，故第一期款於用印簽約後簽付合作金庫，辦理塗銷』．．．」等情，亦有議價記錄一件可憑。是於會計室人員要求在年度結束前結案完竣之情形下，被告乙○○在八十二年六月十四日議價完成後，翌（十五）日簽請核准決標生效（局長於同日下午二時三十五分批示）、用印，繼而於同年十六日簽請給付第一期款四百八十萬元（局長於六月二十一日批可）之行為，核與前開結案要求及付款塗銷抵押權約定相符；且給付價金本屬買賣契約中買受人之法定義務，被告乙○○於買賣契約成立後，循序簽請支付價款，縱因積極辦理之結果，使出賣人得以快速領得款項，亦無圖利可言。況本件約定第一期價款為四百八十萬元，直接用以塗銷抵押權設定之事實，除經記載於議價記錄外，並載明於被告乙○○八十二年六月十六日製作之撥款簽呈說明欄內，有該簽呈一件可憑；起訴書記載被告以時間緊迫為由，迅速簽請不知情之長官核准於八十二年六月十六日完成撥款，有異交易常情等語，亦屬誤會。至於勤務宿舍之購置，本屬公開為之，並未限制與承辦人員相識者不得參與議價，且以買賣關係而言，必相對提供一出售機會予出賣人；故被告戊○○、乙○○是否藉由售屋廣告得知該不動產之出售訊息，暨被告丁○○是否因此得以售出房屋，取得價款用以清償銀行債務，均與被告戊○○、乙○○是否圖利無直接關係，附此敘明。
⒍綜上，本件除被告戊○○、乙○○採議價購置惠寶大樓房屋之方式，固有違當
時稽察條例規定，然並無其他積極證據足以認定渠等有何圖利被告丁○○之故意及犯行。
四、被告戊○○、乙○○、丁○○被訴犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪部分：
㈠公訴人認被告戊○○、乙○○、丁○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條行
使偽造私文書罪款之罪，係以渠等利用宋生安名義製作收據，並蓋用宋生安印章具領價款為主要論據。惟訊之被告等則堅決否認偽造收據，被告戊○○辯稱：被告丁○○為實際之所有權人，其出售房屋具領價款，並無偽造必要；被告乙○○辯稱：宋生安之授權書在議價之前即已提出，收據上之宋生安姓名，僅係記載屋主姓名，與收據內之其他字跡相同，並無偽造署押之意；被告丁○○辯稱：其經宋生安同意授權使用印章，具領價款，非屬偽造等語。
㈡經查：前開惠寶大樓房屋乃由被告丁○○，借用友人 劉體祿 之妻宋生安名義所
購買，購屋所需款項及手續均由被告丁○○負責辦理，宋生安並配合被告丁○○至合作金庫民權分行開立帳戶使用；其後因被告丁○○表示欲出售不動產，宋生安復應其要求，隨同前往銀行辦理手續，並於授權書上簽名用印，授權處理關於指定買主、簽立買賣契約、議定買賣價款、收受買賣價款等相關事宜，同時交付相關資料及印章予被告丁○○使用，事後被告丁○○亦已歸還印章等情，業據宋生安、劉體祿分別陳明在卷（見偵字第二四七七五號卷，第一七八至一八０頁、第一八六至一八七頁），核與被告丁○○辯稱受有宋生安概括授權，處理出售事宜、具領款項等語相符。又前開授權書係由宋正才書寫製作，交宋生安簽名用印後，由宋正才憑以參加刑事局之議價會議，亦據宋正才陳明在卷（同上偵卷，第一九一頁背面至第一九二頁）。是於被告丁○○實際購買惠寶大樓房屋，並取得登記名義人宋生安授權處理包括收受買賣價款等相關事宜之情形下，自屬有權受領價金之人，其因而於被告乙○○預擬之收據欄屋主姓名項下，蓋用宋生安所交付使用之印章，表示受領價金意思，既非無製作權之人，亦不致生損害於宋生安；其進而提出行使，更無行使偽造私文書之可言。至於各該領款收據雖均由被告乙○○預擬完成，惟關於宋生安之相關記載方式為「屋主：宋生安」、「身份證字號：Z000000000」、「住址：高雄縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號」，並由被告丁○○蓋用宋生安印章於其姓名之下，有各該收據附卷可稽。其中「宋生安」三字之字跡大小、間距及運筆方式均與全文相同，與一般簽名者為表明親自簽署之意，多強調個人特質之書寫形式有異；參以本件買賣流程中，另有房屋移交書一件，亦係以手書「移交人：宋生安」、「點交人：刑事警察局」之方式記載（同上偵卷，第一八四頁），以「刑事警察局」並無簽名可能之情形觀之，該記載應係表示單位名稱（個人姓名）之意，而非當事人之署押；況退步言之，各該「宋生安」署簽下，復據被告丁○○合法蓋用宋生安印章，亦足表示其授權之情狀，因認被告乙○○辯稱：無偽造其署押等語，亦堪採信。綜上，本件係實際買受人丁○○將房屋轉售予刑事局，其事前復經通知登記名義人宋生安，並取得以其名義出售之授權書，是以「宋生安」名義簽具相關房屋買賣文件，均應認係合法被授權之行為，自不足據為被告戊○○、乙○○、丁○○涉犯偽造文書之論據。
五、被告戊○○被訴犯刑法第二百六十六條賭博罪部分：㈠公訴人認被告戊○○涉有刑法第二百六十六條賭博罪，係以被告戊○○前往台
北縣三重市○○路○○○巷十之一號三樓，丙○○（另案判決確定）所租住、開設公眾得出入之職業賭場賭博財物為主要論據。訊之被告戊○○則堅決否認前開賭博犯行，並辯稱：該址為丙○○之租住處，非不特定人所得進出之公眾得出入場所，其前往賭博行為，亦經台北縣警察局三重分局，依社會秩序維護法裁處罰鍰三千元確定，應不成立前開賭博罪等語。
㈡按刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場
所賭博財物者為限；如在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之場所，不成立該條之賭博罪。
㈢經查：本件被告戊○○參與賭博之場所在台北縣三重市○○路○○○巷十之一
號三樓，為其友人丙○○承租使用之私人建物，並經被告戊○○向丙○○取得鑰匙後，方得帶同友人前往賭博，有租賃契約書一件在卷可憑，並經丙○○供明在卷（詳臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七七六號卷）。參以渠等經查獲時，除承租人丙○○外，僅被告戊○○及王瑞得、吳謝奎、翁永文合計共四名賭客在場，利用麻將進行賭博，被告戊○○等四人並經臺北縣警察局三重分局依社會秩序維護法之規定，予以裁處在案，亦有搜索扣押證明筆錄、內政部警政署督察室臨檢現場帶案保管物品一覽表等件，附於丙○○前開賭博案卷內可憑。此外，復查無其他積極事證足認上址已屬不特定人得隨時出入之場所，被告戊○○在前址賭博財物，實難論以在公共場所或在公眾得出入之場所賭博罪名。
六、被告戊○○被訴犯刑法第二百六十八條賭博罪部分：㈠公訴人認被告戊○○涉有刑法第二百六十八條賭博罪，係以被告戊○○明知丙
○○經營賭場，仍招徠友人前往賭博且提供賭場資金，以賺取利息為主要論據。惟訊之被告戊○○則堅決否認意圖營利聚眾賭博，而辯稱：渠僅借款予丙○○經營生意，並帶同友人至丙○○租住處打「家庭麻將」，非與之共同經營賭場等語。
㈡經查：被告戊○○雖曾交付一百萬元予丙○○，惟該款項是為借款性質，約定
利率為月息三分，並非投資經營賭場，且於被告戊○○自行約同友人前往賭博時，如遇丙○○在場，亦需交付抽頭金予丙○○，二人並無合夥經營關係等情，業據丙○○陳明在卷（八十七年十一月二十六日訊問筆錄〔偵字第二四七七六號卷〕；本院九十一年十一月一日訊問筆錄，第二至三頁），核與被告戊○○辯稱其係借款收取利息，並僅帶同友人前往右址打麻將等語相符。又以被告戊○○於查獲當日邀聚友人前往以麻將賭博之情形而言，並未達於不特定人多數人可以任意加入、退出之聚眾程度，渠等所交付之抽頭金，屬丙○○所得，亦非被告戊○○所得款項；丙○○事後縱有用以支付借款利息，亦屬被告戊○○因借貸關係所得，與聚眾賭博之抽頭營利無直接關係；且渠等既訂有固定利率，不因丙○○之抽頭獲利情形而異，更難謂被告戊○○係為賺取利息邀聚友人至前址賭博。此外，又無其他積極證據足認被告戊○○就丙○○之聚眾賭博犯行，與之有何犯意聯絡或行為分擔，即於丙○○所涉前開聚眾賭博案件中（臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一七九九號），亦未經認定有何共犯情節，有上開刑事判決書乙紙附於該案影印卷宗為憑。自難僅據被告戊○○邀聚友人前往賭博，並與丙○○間另有借貸關係，逕認彼二人間互有經營賭場營利之犯意聯絡或行為分擔。
七、綜上所述，公訴人所指被告戊○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百六十六條第一項前段、同法第二百六十八條之賭博罪嫌；被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌；被告丁○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，惟其所舉之上開事證，均尚不足使本院得被告三人有罪之確信，自不得遽以該等條項之罪名相繩；此外，復查無其他積極證據足以證明被告三人有上開犯行，原審判決以不能證明被告等犯罪，而均諭知無罪之判決，核無不當。檢察官此上訴意旨殊未考量所提證據之證明力，任意指摘原審法院依據客觀事證，適法取捨證據、認定事實之結果，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十一年十二月三十一日