裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第646號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第六四六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○男四選任辯護人鍾永盛律師
粘舜權律師 連鳳翔 律師被告甲○○男四選任辯護人 杜英達 律師
方文君 律師被告丁○○男五選任辯護人 孫銘豫 律師
邱榮英 律師被告己○○男四選任辯護人 林廷隆 律師右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二一九０號，中華民國八十八年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二八八四、第四四八一號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係台北縣土城市市長、被告甲○○係土城市公所工務課課長、被告丁○○及己○○則分別係該公所工務課技正及技士，均為依法令從事公務之人員，明知台北縣政府對於土城大陸榮胞眷村改建案之會議結論，雖採地主與建商合建方式，但以土城市公所名義領取建築執照者，該改建之建築物，仍屬公有建築物之性質，須至出售後產權屬承購人所有，始失公有建築物之性質，亦即該土城市「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」之規劃設計監造等事項，仍應適用「各機關辦理公有建築物作業要點」及「公有建築物委託建築師規劃、設計、酬金標準表」之規定，詎竟基於圖利他人之犯意聯絡，於承辦該工程之規劃設計事宜時，並未依上開「各機關辦理公有建築物作業要點」之規定辦理公開比圖或評審，即由戊○○、甲○○指示己○○於八十四年七月三十一日簽報，以「該工程為趕於頂埔都市計劃實施容積率前，送縣政府提出建照申請為由，擬委託丙○○建築師事務所擔任該建物之規劃設計監造等工作」之方式，經丁○○同意簽呈意見，層轉戊○○批准，罔顧該所財政課課員 馮衍鈞 於會簽時簽註：「本案未依法令規定辦理招標、發包等法定程序，於法不合」以及該所行政秘書 林啟樁 簽註：「擬提稽核小組審議後，依程序辦理」之意見，旋於八十四年八月十八日與丙○○建築師簽訂「建築工程設計監造委任契約書」，且未依「公有建築物委託建築師規劃、設計、酬金標準表」之規定，計算委託設計、監造之酬金（該工程應屬該標準表第三類建築，則其委託規劃設計監造費應採累進方式依不同百分率計算，依此標準計算規劃設計監造費總金額為00000000元），而逕於該「建築工程設計監造委任契約書」第二條約定酬金為：１如由委託人自行辦理改建時，委託人應給付建築師之酬金為本工程實際結算總金額百分之二點三計算（按以每坪工程造價七萬元計算，依此方式，其酬金為：總樓地板面積四六二八三‧三六坪×每坪七００００元×二‧三％＝00000000元）。２委託人若與第三者合建時酬金計算另依附註㈠辦理。其附註㈡約定若因委託人與第三者合建，而由合建之建方（第三者）支付設計監造酬金時，同意依八十一、三、一之臺灣省建築執照工程造價表核計工程造價，其設計監造酬金並依該工程造價之百分之七點二計算（按工程造價為0000000000元，其七‧二％，即為00000000元）本項合議委託人應列入與第三者合建條件之一，因而圖利建築師丙○○，圖利金額則依自行改建或與第三人合建之方式，而分別為二千三百九十七萬四千０七十四元及三千五百三十二萬七千四百０一元。因認被告戊○○、甲○○、丁○○及己○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管、監督之事務，直接圖私人不法之利益」之圖利罪嫌。
二、訊據被告等四人均堅決否認涉有右開犯行，除一致辯稱：本案工程係採與民間合建性質之一般建築物，並非公有建築物，而其由市公所設計規劃並以其名義申請建築執照，係在容積率即將實施之壓力下，為趕辦建照申請之權宜措施，此並無影響其為一般民間合建之性質，且本案不論採一般建築物或公有建築物之方式計算建築師酬金，市公所給付之金額均未逾法定數額，自無圖利建築師之可言，又本件曾有榮胞中心委託之乙○○建築師提出建築計劃書參與評比結果其設計之建蔽率效能不如丙○○建築師，本件並非全無評比等語外，被告戊○○並辯稱：伊係民選市長，在市政業務上係就決策訂定之良窳成敗負責，至於實際專門業務之執行及法令之適用，則尊重信賴事務官行政人員之專業判斷，就本件工程而言，採用一般建築物之性質辦理，係尊重「稽核小組」等事務官之抉擇權及業務權，伊既未介入事務官專業審核亦未指示如何辦理，甚至於公文批示「本案應屬專業領域，本人較不熟稔，請各課室主管多費心，期能保障本所之權益」等語，足見伊充分授權之立場，並無圖利建築師之故意與犯行。被告甲○○辯稱：自本案伊始，財政課馮衍鈞並未參與，僅在一次會簽時，因該課課長不在，竟在未了解案情下，簽註「未依法令規定招標、發包等法定程序，於法不合」意見，事實上 馮員 經伊予以說明本案係委外設計監造案而非工程招標案後，馮員於同簽案內加簽「當初職誤認為公共工程，特予更正」等語，又起訴書稱本件規劃設計監造費用總金額為新台幣（下同）五千零五十四萬二千一百三十五元，並引行政院核定之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金表」為據，而於起訴書內列有計算公式；惟此項依據與計算依行政公共工程委員會八十八年九月三日（八八）工程技字第八八一三六九０號函，本件工程所需工程費應為三十二億三千九百八十三萬元（土城市公所之預算概算金額）乘以87.9%（標比），計為二十八億四千七百八十一萬元（如以台北縣政府八十八年七月十九日八八北府工公字第二七三六一九號函所列之推估工程費為四十億六千五百二十三萬四千二百八十五元或土城市公所編列之三十八億零七百四十一萬元預算計算，其工程費當更高）。工程費既為二十八億四千七百八十一萬元，則依右開酬金標準表計算，所得之設計監造費用為一億一千五百五十一萬元，本件依土城市公所與丙○○建築師事務所簽訂之委託契約書第二條及附註㈡所定，丙○○建築師事務所可得之酬金，較之行政院公共工程委員會函示所計算出之費用一億一千五百五十一萬元為低，且伊與丙○○建築師根本不識，絕無圖利可言。被告丁○○辯稱：本設計案聯絡丙○○建築師規劃設計之全部過程，伊均未參與，伊係依行政程序層轉公文，未在公文上表示任何意見而已，且伊主觀上確信本案並非公有建築，且為了趕容積率實施前申請建築執照，伊並無圖利丙○○建築師之意思與犯行云云。被告己○○則辯稱：本案榮胞住宅之用途為集合住宅、店舖、商場及社區大樓必要之公共設施等，其用途顯與建築法第六條所規定之公有建築物迥異。且榮胞住宅合建完成後，其建物所有權即分別歸屬承購戶、眷戶、建商所有，並非土城市公所所有，所以不論由用途或所有權歸屬觀之，榮胞住宅絕非公有建築物，又按合建契約係地主與建商雙方約定由地主提供土地予建商興建房屋，建造完成後，雙方依約定比率分配房屋及基地之契約，其一方就他方分配所得之房屋或基地，互負有移轉登記之義務，即地主應將建商分得部分之土地移轉登記予建商，建商應將地主分得部分之房屋移轉登記予地主。是由合建之本質觀之，在房屋建造完成並移轉登記予地主之前，其房屋所有權屬於建商，而不屬於地主。如此，在房屋建造中，建商保有建物所有權，其始能保障其出資，亦可向銀行辦理融資貸款。本案既係合建，其起造人原應為建商，惟為爭取時效，俾免於受容積率之限制，在合建契約訂立前，暫以土城市公所為起造人，爾後，於合建契約訂立後，勢必將起造人名義變更為建商，足見本案以土城市公所為起造人，係在容積率實施前趕辦建築執照之權宜措施，不得據此即為「公有建築物」之認定。再者，本案榮胞住宅係經台北縣政府於八十三年六月十六日會議通過，由土城市公所與建商合建，此與興建國民住宅之方式不同。且依國民住宅條例第四條規定觀之，國民住宅係由內政部統籌規劃興建，本案榮胞住宅並非由內政部規劃，其非國民住宅甚明，此部分內政部營建署亦持同一見解。而依作業要點四規定「主辦工程機關興辦公有建築物所需經費，應就規劃、設計、施工、管理、用地取得及拆遷補償等編列預算。」而本件榮胞住宅新建工程依土城市公所稽核小組之會議紀錄係明確記載本件工程之預算經費為「合建」，而非編列預算支應，且於事實上，土城市公所亦未編列任何預算供「本工程」使用。綜合以上諸點足證本案榮胞住宅並非公有建築物，不適用作業要點之規定。況伊與丙○○建築師並不認識，係受課長甲○○指示撰擬簽呈，當無圖利丙○○之意，而八十四年間土城市頂埔地區即將實施容積率之傳聞已甚囂塵上，並造成土城市一片搶建風潮，所以伊之直屬長官甲○○課長指示伊本案非公有建築物，且須趕在容積率實施前送件請領建築執照，因此伊撰擬簽呈時，主觀上係認為本案並非公有建築物且意識上係為趕在容積率實施前趕快送件申請建築執照，並非有圖利丙○○之意思。雖然頂埔都市計劃係在八十六年才實施，但不能以事後諸葛之態度推論，而得出在八十四年間無趕容積率實施前取得建築執照之必要與急迫。事實上台北縣都市計畫委員會於八十四年八月十四日所召開之第二四二次會議曾否決土城市民代表會之「容積率實施將影響頂埔地區之發展，請暫緩實施」之陳情案，由土城市民代表會之陳情案遭否決一事，足證土城市頂埔地區於八十四年間即將實施容積率一事，確實有相當之傳聞亦有可能實施，因此彼等為趕在容積率實施前，送件申請建築執照，並無圖利丙○○之意思。況該標準表所稱之工程造價係指實際建造之總工程價，此總工程價尚包括水電、消防、景觀等工程造價在內，與依八十一年三月一日之台灣省建築執照工程造價表核計之工程造價不同，後者固為十一億餘元，然前者依台北縣政府八八北府工公字第二七三六一九號函則估算為四十億六千五百二十三萬四千二百八十五元。公訴人遽以十一億餘元為工程價，依該標準表計算酬金應為五千零五十四萬二千一百三十五元，進而認被告圖利丙○○二千三百九十七萬四千零七十四元或三千五百三十二萬七千四百零一元，公訴人計算公式明顯錯誤，已灼然可見。若以工程價四十億元為準，依該標準表所載方式計算酬金，其金額應為一億多元，此金額超過委任契約所約定之七千四百五十一萬六千二百零九元及八千五百八十六萬九千五百三十六元甚多，足見並無圖利他人之事實。末按，公務員服務法第二條規定「長官就其監督範圍內所發命令，屬官有服從之義務。」本案伊僅係土城市公所工務課之技士，奉長官即課長甲○○之命令撰擬其職務上之簽呈，而簽呈內容有關委由丙○○建築師規劃設計亦係上級長官之指示，被告根本無置喙之權力。加上榮胞住宅係第一件公有土地與建商之合建案，並無前例可循，所以上級長官指示本案建物非屬公有建築物不適用作業要點，被告亦無法依循前例認為是否非法，則被告之行為亦係依所屬上級長官命令之職務上行為，依刑法第二十一條第二項之規定應為不罰等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十六年度台上字第八０七號及六十七年度台上字第七四二號判決可資參照）。
四、本件公訴人指被告戊○○等四人共同涉有前開犯行，無非以：
(一)本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」係以台北縣土城市公所為起造人申請建築執照，自屬建築法所稱之公有建築物，且該工程之目的係供公共使用，與公共安全、社會福祉相關，應為公共工程；以及其徵選建築師之過程及酬金支給方式與標準之訂定，宜依政府訂定之「預算法」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等相關規定辦理之情，業經本案檢察官依職權函請行政院公共工程委員會及內政部營建署釋明見覆，此有行政院公共工程委員會八十六年六月二十六日八六工程技字第八六０六六六五號函、內政部營建署八十七年八月十一日八七營署建字第一八九三五號函、內政部六十六年六月四日台內營字第七四０一九六號函及台北縣政府工務局八五土建字第八八一號建築執照附卷足稽，而依內政部六十六年六月四日台內營字第七四０一九六號函示「查公有建築物建築法第六條定有明文。榮民住宅若以縣、市政府名義領取建築執照者，自屬公有建築物，惟出售後產權屬承購人所有，即失其原為公有建築物之性質：：：」之內容以觀，本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」既係以台北縣土城市公所為起造人申請建築執照，依該函所示，自屬建築法所稱之公有建築物者甚明，被告戊○○、甲○○、丁○○及己○○否認知悉該工程屬公有建築物之辯解，無非卸責之詞，自無足採。
(二)按主辦工程機關興辦公有建築物，委託建築師辦理規劃、設計、監造等技術服務時，應依公有建築物委託建築師規劃、設計、酬金標準表所列標準範圍內編列預算以及主辦工程機關徵選規劃、設計單位，應視工程性質或規模，分別依①邀請資歷合格之規劃設計單位提送服務建議書進行評比。②邀請規劃設計單位提送服務建議書，其有特殊理由並經上級主管機關核定者得逕行交辦。③舉行公開徵圖、比圖之方式辦理。各機關辦理公有建築物作業要點第五項及第八項分別定有明文。本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」之規劃設計監造事項，並未依上開各機關辦理公有建築物作業要點之規定邀請資歷合格之規劃設計單位提送服務建議書進行評比，或舉行公開徵圖、比圖，而係由第三人 何溪泉 向被告戊○○推薦丙○○建築師，經戊○○同意並指示甲○○由丙○○規劃設計本工程，甲○○則指示己○○、丁○○逕委託丙○○規劃設計，己○○乃於八十四年七月三十一日簽報以該工程為趕於頂埔都市計劃實施容積率前送縣政府提出建照申請為由，擬委託丙○○建築師事務所擔任該建物之規劃設計監造，經甲○○、丁○○核轉由戊○○批准而由丙○○提出「土城市榮胞中心改建工程服務建議書」後，旋於八十四年八月十八日與丙○○正式簽訂「建築工程設計監造委任契約書」等情，業據被告甲○○、丁○○及己○○於法務部調查局台北縣調查站訊問時供述明確，核與證人丙○○、馮衍鈞證述情節大致相符，且有己○○所擬上開簽呈、土城市榮胞中心改建工程服務建議書及建築工程設計監造委任契約書附卷足稽，則本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」規劃設計監造事項，並未依上開各機關辦理公有建築物作業要點之規定辦理委託事項者亦堪認定。
(三)本案「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」之性質，既為公有建築物，其規劃設計監造酬金自應依行政院八十年七月十六日臺忠授字第０七六六二號函核定「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」之規定辦理，而依該規定本工程應屬該標準表第三類建築，則其委託規劃設計監造費，應採累進方式依不同百分率計算，依此標準計算規劃設計監造費總金額為00000000元，其計算如下：
工程費服務費百分率設計監造費金額五００萬元以下部分八％四００、０００元超過五００萬元至二五００萬元部分七％一、四００、０００元超過二五００萬元至一億元部分六％四、五００、０００元超過一億元至五億元部分五％二０、０００、０００元超過五億元部分三、八％二四、二四二、一三五元總金額五０、五四二、一三五元詎被告戊○○等竟於上開「建築工程設計監造委任契約書」第二條約定酬金為：１如由委託人自行辦理改建時，委託人應給付建築師之酬金為本工程實際結算總金額百分之二點三計算（按以每坪工程造價七萬元計算，依此方式，其酬金為：總樓地板面積四六、二八三‧三六坪×每坪七０、０００元×二‧三％＝七四、
五一六、二０九元）。２委託人若與第三者合建時酬金計算另依附註（二）辦理。其附註（二）約定若因委託人與第三者合建，而由合建之建方（第三者）支付設計監造酬金時，同意依八十一年三月一日之臺灣省建築執照工程造價表核計工程造價，其設計監造酬金並依該工程造價之百分之七點二計算（按工程造價為一、一九二、六三二、四四０元，其七‧二％，即為八五、八六九、五三六元）本項合議委託人應列入與第三者合建條件之一等情，業據證人丙○○證述明確，且有「建築工程設計監造委任契約書」在卷足憑，則本件被告戊○○等圖利丙○○之金額，依自行改建或與第三人合建之方式而分別為二三、九七四、０七四元及三
五、三二七、四０一元之情，亦甚明確。
(四)再者，被告戊○○等於簽訂上開建築工程設計監造委任書後，已先後依契約書第三條之約定，於八十四年九月二十日函請土城市代表會同意先行墊付所需第一期建築設計監造費用四二、五二九、０００元，而於八十四年十一月二十一日業經土城市代表會函復同意墊付；另於八十五年八月七日領取台北縣政府工務局八五土建字第八八一號建築執照時，依約再給付第二期建築設計監造費二六、一九四、一五五元予丙○○，合計丙○○已請領一、二期設計監造酬金為六八、七二三、一五五元等情，亦有土城市工務課八十五年七月十九日字第三二六號、八十五年七月二十九日字第四六二號動支經費請示單、收據、丙○○建築師事務所建築設計監造費用明細表、台北縣土城市市民代表會八十四年十一月二十一日八四北土代字第０九０一號函、八十四年十月三日八四北土代字第０八二一號函等附卷足佐，則被告戊○○等確有圖利丙○○之犯行甚明。
五、經查：
(一)本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」應屬建築法所稱之公有建築物，其徵選建築師之過程及酬金支給方式與標準之訂定，宜依政府訂定之「預算法」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等相關規定辦理：
按本件工程經台北縣政府於八十三年六月十六日召集行政院退除役官兵輔導委員會、該委員會大陸榮胞輔導中心、臺灣住宅及都市發展局、土城市公所、縣議員及該縣政府處等開會，會議通過，由土城市公所與建商合建，依該「研商土城市大陸榮胞中心改建事宜會議紀錄」所載，其前言稱：「惟本府鑑於無住屋民眾等候承購國宅需求殷切，且非公用之公有土地優先提供興建國宅是政府既定政策，為期兼顧安置原眷戶及國宅之需求，並擇定可行辦理方案，爰召開本次會議」等語，結論又稱：「榮胞中心眷戶功在國家，房舍已老舊不堪居住，協助安置為大家追求目標，惟本縣國宅需求殷切，解決無住宅家庭居住問題及充裕土城市財政收入亦必須兼備，因此本案辦理方式原則採Ｂ案地主與建商合建，眷戶由地主負責安置，地主分得戶數扣除安置眷戶後，剩餘戶數提供縣府配售本縣國宅等候戶」等語，有上開會議紀錄在卷可稽(見偵字第二八八四號卷第二二０頁至二二六頁)。則本件工程興建之主要原因，既係為安置原眷戶及提供配售國宅，足認上開工程之目的尚非完全基於商業利益之考量，而係與公共安全、社會福祉有所關聯等情，應屬無疑。且查，本件工程合建之廠商迄本案申請建造執照時，並未選定，而係以台北縣土城市公所名義為起造人，申請建造執照，並與案外人丙○○建築師簽定建築工程設計監造委任契約書，復由該所編列預算，經台北縣土城市市民代表會（下稱土城市代會）通過後，分期墊付本案之土地建築設計監造費，亦有台北縣政府工務局建造執照影本、請領建造執照委託書影本各一紙、影本委任契約書影本一份、土城市代會八十四年十一月二十一日函、土城市公所八十四年至八十六年總預算影本各一紙等在卷足稽，本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」既係以台北縣土城市公所為起造人，且該工程之目的又與公共安全、社會福祉相關，自屬建築法所稱之公有建築物，則其徵選建築師之過程及酬金之給付方式與標準之訂定，應依政府訂定之「預算法」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等相關規定辦理，此經檢察官於偵查中函請行政院公共工程委員會及內政部營建署釋明，亦採同此之見解，亦有行政院公共工程委員會八十六年六月二十六日八六工程技字第八六０六六六五號函、內政部營建署八十七年八月十一日八七營署建字第一八九三五號函、內政部六十六年六月四日台內營字第七四０一九六號函等附卷足稽(分見偵字第四四八一號卷第第五五頁、偵字第二八八四號卷第二六一至二六二頁)，至於上開建築物將來興建完成出售或分配後，產權屬承購人、原眷戶或國宅承購人所有，並失其原為公有建築物之性質，係屬事後之問題，並不影響本件建築興建完成出售前之公有建築性質。且本件合建案，雖未經編列預算支應建築工程所需之費用，但係以公有地作價與商人合建，且依上開縣政府之決議「研商土城市大陸榮胞中心改建事宜會議紀錄」內容如經分配後尚有剩餘戶，並應留供縣府配售國宅，如前所述，不能以其未編列經費支出，即指其非公有建築之建築工程。是被告戊○○、甲○○、丁○○及己○○等四人均辯稱上開工程非屬公有建築，而係一般建築物云云，自非可採。
(二)關於被告等是否有不適用「預算法」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等相關規定辦理徵選建築師之故意：
⑴雖本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」係被告己○○於八十四年七月三十
一日簽辦，經被告丁○○、甲○○核章，以「該工程為趕於頂埔都市計劃實施容積率前，送縣政府提出建照申請為由，擬委託丙○○建築師事務所擔任該建物之規劃設計監造等工作」之方式，層轉市長即戊○○批准，惟該市公所財政課課員馮衍鈞於會簽時簽註：「本案未依法令規定辦理招標、發包等法定程序，於法不合」，該鄉公所秘書林啟樁則簽註：「擬提稽核小組審議後，依程序辦理」之意見。且依甲○○於調查局調查時之供述，我們原先不認識丙○○，是在八十四年七月中旬，何溪泉（建築工會理事）向市長及我們推薦，經市長同意後，乃指示我找丙○○建築師做規劃，我乃與丙○○建築師聯絡，請其規劃本工程，我認為「榮胞中心工程」不屬於公有建築物，且土城即將實施容積率管制，為趕時效，經評估後便指定丙○○建築師設計規劃，所以未經招商比圖之程序，八十四年七月間依縣政府資料顯示土城將實施容積率管制，但當時並未訂立確定日期，土城係於八十六年八月十五日正式實施容積率管制（見偵字第四四八一號卷第六六頁反面）。丁○○於調查局調查時供稱，當初承辦人己○○向我表示，那係課長甲○○指示為趕容積率實施前之時效，要求盡快辦理，所以我才核章，轉陳上級，據我的認知，應遴選兩家以上的建築師，送服務建議書，經評比選定才可定案（見偵字第四四八一號卷第七十、七一頁）。己○○於調查局調查時供稱，「榮胞中心及集合住宅新建工程」係由我承辦，當時課長甲○○指示，要求我立即簽辦該案，該案係指定丙○○建築師負責設計、規劃，依市公所規定公所所有工程金額在五百萬元以上者，均需辦理公開招標作業，惟本案因採與民間合建方式，因此並無編列各種相關預算，我並不知有無辦理相關比價競圖的公開招標作業，丙○○係如何取得該工程之設計、規劃資格，我並不清楚，我僅依課長甲○○之指示辦理，本工程迄今尚未與建商簽立合約（見偵字第四四八一號卷第七三頁、七四頁）。己○○於檢察官偵訊時供稱，不知道本案何以委由丙○○建築師規劃設計，是課長指示的，本案因係與民間合建，便依民間酬金之計算方式（見偵字第四四八一號卷第七十九頁正反面）。丁○○於檢察官偵訊時供稱，我有在己○○簽的公文上核稿，委託丙○○建築師並無經過評比，當初採取與建商合建的方式，不認為是公有建物（見偵字第四四八一號卷第十頁正反面）。丙○○建築師於檢察官偵訊時供稱，本來我不認識戊○○，是我朋友何溪泉介紹，是在八十四年五月左右，他們找我詢問容積率實施流程問題，是詢問榮胞中心建造申請流程及土地問題，後來我擬了一份報告交給市公所己○○，也做成服務建議書交給市公所，到八十四年八月十八日正式簽約，設計監造費依總工程費的百分之七點二計算，總工程費是十一億九千二百六十三萬二千四百四十元，已經領了百分之七十的酬金，本案沒有公開招標，是以評選方式委託我設計（見偵字第四四八一號卷第八六頁至八八頁）。顯見本件設計案之委託並未經公開評比之程序，但據上開被告等在調查局初供時均一致供稱，當時係因解釋為非公共工程而加以處理。⑵查依上開說明「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」雖屬建築法所稱之公有建築
物，但查該工程確未經縣市政府編列預算支應，如前所述，是本案之合建案之處理過程，確實有與一般公有建築物之興建方式不同。且在向台北縣政府工務局所請領之建造執照，其左上角卻載有「非供公眾使用建築物」之字樣，有上開建造執照影本一紙在卷足稽(見偵字第二八八四號卷第四八頁)，則本合建案在處理之初，易生混淆而有爭議，造成誤認，亦非全然無因，因之，被告等爭執本案之前均未見有公家機關與商人合建之案例可循，渠等因係縣府同意與商人合建而認本案非公共工程之興建，而不須依上開「各機關辦理公有建築作業要點」之規定辦理等語，亦非全然無憑。且該合建案係經台北縣政府召集有關單位開會後，決定採行地主與建商合建方式為之，即地主之土城市公所提供土地，建商負責工程費之出資，則合建案正式興建時，勢必要選定合建之建商興建上開建物，有關給付建築師之酬金，於合建之建商選定後，亦係應由建商負擔。再者，上開建築案之規劃用途為集合住宅、店舖、商場及社區大樓等，於興建完成並出售或分配後，其建物所有權即分別歸屬承購戶、眷戶、建商所有，而失其公有建築之性質。此復有上開台北縣政府會議紀錄、土城市榮胞中心改建工程、改建工程服務建議書、土城市大陸榮胞眷村改建案實施計劃等影本等在卷可稽。參以，台北縣土城市頂埔地區實施容積率管制之時效，在當時確屬急迫，而該區實施容積率管制計劃係八十二年十月廿六日起即行張貼並積極開會進行中，亦有台北縣政府八十二年十月廿三日八二北府工都字第二一二五七二號函等在卷可參(見偵字第二八八四號卷第一三六頁至一九一頁)，及有台北縣政府函覆原審「土城（頂埔地區）都市計劃（土地使用分區管制要點）」案計畫書審核摘要表在卷足佐，依上開計劃表即明載該案八十一年七月二十九日即已公告，八十二年十月間及十一月間公開展覽及舉行公開說明會等情。則被告等辯稱：因容積率實施緊迫，為免拖延，因而先行委請建築師設計規劃並送件請照等情，即非無據，非不足採。雖該容積率至八十六年八月十五日始確定施行，但該案既已在當時積極進行當中，而延宕至八十六年八月，始確定施行，亦難認係當然為被告等所逆料，是被告等亦應無故意將合建案一般應先行選定建商再請領建照之程序予以顛倒實施之可能。參諸合建之業主之一之榮胞輔導中心亦自委乙○○建築師為規劃，但亦因未較丙○○建築師之設計案有利而未為榮胞輔導中心之榮家所採，此經證人乙○○在原審及本院均證述在卷甚詳(併詳後述)。據此觀之，被告等四人辯稱：上開工程非屬公有建築物，無「預算法」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等規定之適用云云，雖無可採，惟彼等或因誤解法令，主觀上誤認本件非屬公共工程，致在辦理徵選建築師設計監造之程序上，未按公有建築物來處理，非無可能，則被告等辯稱並無故意不適用「預算法」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等相關規定辦理徵選建築師，且榮胞中心亦有提出乙○○之規劃計劃，但比較結果以許建築師之設計案為佳等語，尚值採信。
(三)關於本件工程費之實際金額及酬金之計算方面：本案「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」之性質，既為公有建築物，業如前述，則其給付建築師之規劃設計監造酬金，固應依行政院八十年七月十六日臺忠授字第０七六六二號函核定「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」之規定辦理，惟該標準表所稱之「工程費」係指建築物結構與水電設備之工程材料費用及一般裝修工程實際結算之費用而言，在實務之計算上，工程費為該工程所有發包工程之「營繕工程結算驗收證明書」累總金額加上主辦機關之供應材料費（且不應扣除承包商逾期罰款或賠償之金額），並非使用執照上所列之工程造價等情，亦有上開標準表所附說明二，及行政公共工程委員會八十八年三月十五日
（八八）工程技字第八八０二八六六號函各一份在卷（八十六年偵字第四四八一號偵卷第四十頁、原審八十八年二月一日訊問筆錄後）可稽，則本件起訴書逕以本件工程之建造執照上所載之工程費，即十一億九千二百六十三萬二千四百四十元作為計算酬金之標準，顯已有誤，從而，其以此錯誤之工程費，依前開標準表第三類建築，採累進方式依不同百分率計算，謂本件應給付之建築師之規劃設計監造費為五千零五十四萬二千一百三十五元等情，即有誤會。嗣經原審依職權分別函請行政院公共工程委員會及台北縣政府工務局，分別就本件「榮胞中心店舖及集合住宅新建工程」，於八十四年間若經興建所需之推估「工程費」（即前開標準表所稱之「工程費」）約為多少﹖經台北縣政府推估結果，認本件之推估工程費為四十億六千五百二十三萬四千二百八十五元，有台北縣政府八十八年七月十九日八八北府工公字第二七三六一九號函在卷可稽（見原審卷㈠第二二三頁至二二六頁），而行政院公共工程委員會雖未就本件工程逕行推估其工程費，惟則建議工程費推估之原則及推估之平均標比為87.9%乘以核定預算概算金額，作為計算酬金之工程費基準，亦有該委員會八十八年九月三日（八八）工程技字第八八一三六九０號函在卷可稽（見原審卷㈠第二二九頁至二三一頁）。再者，訊據證人丙○○亦於檢察官偵查中、原審及本院調查時證稱：本件工程之造價應為二十八億餘元等情，經核與卷附土城市大陸榮胞眷村改建實施計畫第四項所列之預估工程費為二十七億七千七百萬零一千六百元大致相當。再參以，本件工程委託設計監造，經丙○○建築師規劃提出之總戶數為一０一六戶，較之輔導會原先委託之乙○○建築師規畫設計之六一０戶多四０六戶，依乙○○建築師當時提出之規劃案，其預估之工程概算即達十五億七千五百八十二萬四千元，有該改建工程計劃草案影本一份在卷可稽(見原審卷㈠第一五０頁)，並經證人乙○○於本院審理中到庭證述無訛(見原審卷㈡第一四八頁至一四九頁、本院更㈠卷第一五０頁)，由是觀之，證人丙○○前開證述本件工程之造價應為二十八億元等情，即值採信。苟以此為基準，按行政院公共工程委員會所建議之平均標比因素87.9%計算，則本件之工程費推估亦應有二十四億六千餘萬元。準此，本件工程之工程費若僅以二十四億元為計算標準，依前開「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第三類建築，採累進方式依不同百分比計算之結果，所應給付之委託設計監造費總金額應亦超過九千萬元以上，如按前開台北縣政府所推估之工程費計算，則本件應給付建築之委託設計監造費，勢必超過一億元以上，凡此均高於被告等將本件工程委託丙○○建築師設計監造所應給付之酬金七千四百五十一萬六千二百零九元或八千五百八十六萬九千五百三十六元，綜上足見，被告等辯稱本案不論採一般建築物或公有建築物之方式計算建築師酬金，土城市公所給付之金額均未逾法定數額等語，尚非無據。
(四)綜上所述，本件工程應給付之規劃設計監造費，依前開「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」採累進方式所計算之結果，既高於被告等將本件工程按一般民間合建方式，委託丙○○設計監造所約定之規劃設計監造費，則就建築師丙○○而言，其在本件規劃設計監造案所取得之酬金，無非係其商業行為所應得之報酬，難認係「不法利益」，而被告等就本件工程而言，其所給付或約定給付之規劃設計監造費，並未逾依法應給付予建築師之金額，被告等自亦無圖利丙○○之可言。縱認被告等有故意迴避上開作業要點之規定，未依法邀請資歷合格之規劃設計單位提送服務建議書進行評比及舉行公開徵圖、比圖之方式辦理，逕行委託丙○○建築師設計規劃之情事，然其應給付之規劃設計監造費，既未逾依法應給付之數額，亦難認被告等有圖利丙○○之犯行，即被告等縱未按法定程序辦理，僅應負行政上之責任而已。末按被告等於上開建築工程設計監造委任書第三條，約定本件酬金之給付方式，至第三期報開工查驗為止，共給付建築師百分之九十之酬金，較一般建築業之習慣寬鬆等情，固有上開行政院公共工程委員會八十八年三月十五日（八八）工程技字第八八０二八六六號函在卷可稽，惟此項報酬之支付期間比例，係有內政部於八十二年七月二十日以台(82)內營字第八二七二五七四號函核定之省(市)建築師公會建築師業務章則第十五條之規定為憑(見本院更字卷第一九九頁至二０一頁)，且經證人即建築師乙○○在原審證稱：一般民間建築案，委託規劃設計監造費迄請領建造執照時為止，應給付約百分之七、八十左右，並先交付予建築師公會，以保障雙方之權益等語(見原審卷㈡第一四九頁正反面)。則本件工程，被告等之給付方式，與一般民間之建築案之分期給付方式，似亦無特別不同之處，縱較前開「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」所規定之給付方式寬鬆，亦應屬行政上之疏失，僅應有行政上之責任而已，亦尚難據此而認定被告等有故意圖利丙○○建築師之犯行。
(五)又按被告等行為後，貪污治罪條例第六條於八十五年十月二十三日經修正公布，再於九十年十一月七日又經修正公布，同年十一月九日實施，除將法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」修正為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，而其構成要件及法條用語，關於同條第一項第四款部分，由「對於主管或監督之事務，直接、間接圖私人不法利益者」，變更為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接、間接圖自己或其他私人不法利益者，因而獲得利益者」。被告行為後法律已有變更，增列需「明知違背法令」、「圖自己或其他私人之不法利益」及「因而獲得利益」，方能成罪。經比較前開新舊法，以修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款規定比較有利於被告等。查本件合建案，土城市公所已經依丙○○建築師之設計案，以土城市公所之名義取得建築執照，如前所述，依合約即應支付建築師百分之七十之報酬，此項報酬之支付期間比例，既有內政部核定之省(市)建築師公會建築師業務章可參，已如前述。雖本案之工程之設計案未進行公開評比係有瑕疵，但檢察官均未提出任何丙○○建築師及被告等有因此而獲得如何不法利益之證據。再查本案合建案，支付建築師報酬之鉅款，係經市代會同意以代墊之方式為之，倘本案順利發包即應由包商支付墊回，但因本案被告等遭人舉發而涉本案訴訟而未能順利發包進行興建，致未能順利向包商索討墊款，而上開建築執照亦經丙○○建築師向發照單位辦理延期，已經證人丙○○建築師在本院結證屬實在卷(見本院更字卷第一五九頁)，則上開依容積率實施前高建蔽率設計之建築執照，應仍屬有效，倘順利發包，上開支付建築師之報酬亦可順利交還市公所，自屬當然。自此觀之，玆難認被告等有何損害土城市公所及榮胞中心之榮眷之意圖及結果，自亦難以背信罪嫌論擬。
六、綜上所述，足見被告戊○○、甲○○、丁○○、己○○等四人前開所辯未有圖利丙○○建築師不法利益之故意與犯行等情，應堪採信。
七、此外，復查無其他積極事證足資證明被告等尚有公訴人所指之圖利犯行，既不能證明被告等人犯罪，原審同此認定，而為諭知被告四人均為無罪之判決。經核既無不合，檢察官上訴仍執陳詞，被告指未依公有建築物之興建程序，進行公開評比，係有圖利建築師丙○○之意圖云云，請求撤銷改判。但查檢察官並未提出任何被告有圖得自己或第三人不法利益之證據，即與被告等行為後之修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定不合，已難再論以上開罪責，是檢察官之上訴既無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘麗芳中華民國九十二年一月三日附錄：本案論罪科刑法條全文