裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1374號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一三七四號
上訴人甲○○被上訴人金安年建設股份有限公司法定代理人 劉賴偉 被上訴人乙○○右當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月五日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八二一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分（減縮部分除外），及命供擔保得假執行之宣告，暨命上訴人負擔反訴訴訟費用部分之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均回駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人金安年建設股份有限公司應給付上訴人新台幣肆拾陸萬陸仟零壹拾伍元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣玖拾壹萬肆仟元，及自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審訴訟費用關於反訴上訴及本訴追加之訴部分，由被上訴人金安年建設股份有限公司負擔參分之壹，由被上訴人乙○○負擔參分之貳；第二審訴訟費用關於本訴上訴部分由上訴人負擔。
本判決第四項於上訴人以新台幣壹拾伍萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人金安年建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾陸萬陸仟零壹拾伍元或等值之板信商業銀行無記名可轉讓定期存單，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於上訴人以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾壹萬肆仟元或等值之板信商業銀行無記名可轉讓定期存單，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲：程序方面
一、上訴人起訴主張被上訴人出售之房屋有瑕疵，係施用詐術使上訴人締約，上訴人已依法解除及撤銷契約，起訴請求回復原狀及返還不當得利，聲明：（一）被上訴人金安年建設股份有限公司（以下稱金安年公司）應給付上訴人新台幣（下同）捌拾陸萬零肆佰玖拾肆元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被上訴人乙○○應給付上訴人壹佰捌拾貳萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中，主張若法院審理結果認為上訴人解除契約及撤銷契約之主張不可採，則兩造間之房地及停車位契約亦因上訴人未依約按期繳付價款而解除失效，被上訴人將上訴人已繳價金全數沒收為違約金，顯有過高，應予核減為價金總額之百分之十五，超逾部分之給付已欠缺合法法律關係，係屬不當得利，應予返還上訴人，是追加備位請求，聲明（一）被上訴人金安年公司應給付上訴人伍拾參萬陸仟肆佰玖拾肆元整，及自追加備位訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被上訴人乙○○應給付上訴人玖拾壹萬肆仟元整，及自追加備位訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明，是原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定參照）。查上訴人追加備位訴訟之訴訟標的，係以先位訴訟無理由為條件，且備位訴訟之基礎事實仍為上訴人向被上訴人等購買系爭房地及停車位之契約紛爭，與先位訴訟具有共同性，且各請求利益之主張在社會生活上可認為有關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，是以追加備位訴訟標的與原起訴主張之訴訟標的，其基礎事實顯屬同一，與前開民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款等規定相符，不待被上訴人之同意，應予准許。
乙：實體方面
壹：本訴部分
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十六年一月二十九日，向被上訴人金安年公司買受坐落於臺北縣板橋市○○段○○○○號土地內之忠孝華廈Ａ１棟第三樓之房屋（以下稱系爭房屋），並同時向被上訴人乙○○買受前開房屋所屬坐落基地應有部分（以下稱系爭土地），及地下一層編號第五十九號之停車位一個（以下稱系爭停車位），買賣價金為土地部分五百零四萬元、房屋部分二百一十六萬元、停車位部分一百萬元，合計為八百二十萬元。上訴人已依約給付被上訴人乙○○訂金、簽約金與買賣價金共計一百八十二萬元，亦已給付被上訴人金安年公司訂金、簽約金與買賣價金七十六萬元、瓦斯裝設費與代書契稅費共十萬零四百九十四元，合計八十六萬零四百九十四元。買賣之初，被上訴人所提供上訴人之廣告圖面，及上訴人所購買之Ａ１第三樓平面圖中，均未繪製有前後陽台及雨遮等物，亦無設置通氣管道，惟於八十八年四月下旬，被上訴人等將建築物測量成果圖交付上訴人辦理房屋貸款時，上訴人始發現系爭房屋設有陽台及雨遮，造成系爭房屋之室內面積由二十九坪減少為二十四坪，差額將近百分之二十，且系爭房屋後院增建有廣告及平面圖所無之通氣管道，致系爭房地之交易價值及使用價值嚴重受損，系爭房屋有上述與原廣告圖及平面圖不符之處，顯與系爭買賣契約債之本旨不符，亦不具備上訴人買受系爭房屋時所應具備之效用與價值，係屬不完全給付，上訴人自得解除系爭房地之買賣契約。又若陽台、雨遮為既有之房屋建築設計，則被上訴人於預售房屋時，即應將陽台、雨遮等設計如實繪製於廣告平面圖上，竟故不繪製，顯有隱瞞詐騙上訴人購屋之故意。另被上訴人等明知系爭房屋之真正使用用途為辦公室，竟矇騙上訴人系爭房屋之用途為住宅，此從房屋平面均係以住宅方式設計，並附有以住宅方式規劃之傢俱設備參考圖及建材設備表，及廣告第三頁標題為「全方位的住宅理念」可知，被上訴人等更誆稱上訴人可辦理百分之五點七五之購買住宅房貸優惠利率，致使上訴人陷於錯誤而與被上訴人等訂立系爭房地之買賣契約，核其所為顯屬詐欺，故撤銷前開訂立買賣契約之意思表示。因此依解除契約回復原狀及不當得利之法律關係，起訴請求：（一）被上訴人金安年公司應給付上訴人八十六萬零四百九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被上訴人乙○○應給付上訴人一百八十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，全部上訴）。原審駁回上訴人之請求，認事用法均有不當，且未審酌上訴人就被上訴人故意不如實繪製平面圖以詐騙上訴人之相關主張。又若認上訴人起訴關於解除契約或撤銷契約之主張均不可採，依系爭土地買賣合約第七條第一項、停車位預定買賣契約書第四條等約定，系爭土地買賣合約已於上訴人違約或未按時繳付各期土地價款時自動解除，系爭停車位買賣契約則因上訴人表示不為承買而自動作廢，被上訴人更早以存證信函解除系爭房屋買賣契約，兩造間之契約已經解除而消滅。被上訴人將上訴人所繳價金全額沒收作為違約金，參照財政部核定之房地產買賣屋興建投資業者之同業淨利潤標準百分之十四，及內政部公告修正之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二款規定：買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額，可見被上訴人沒收上訴人之違約金額過高，以兩造買賣總價之百分之十五計算為允當，超逾部分之給付欠缺法律關係，係屬不當得利，應予返還上訴人，因此追加備位聲明，請求返還該部分價金。爰上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）第一項廢棄部分，被上訴人金安年公司應給付上訴人捌拾陸萬零肆佰玖拾肆元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一項廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人壹佰捌拾貳萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）第二、三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。並追加備位聲明：（一）被上訴人金安年公司應給付上訴人伍拾參萬陸仟肆佰玖拾肆元整，及自追加備位訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被上訴人乙○○應給付上訴人玖拾壹萬肆仟元整，及自追加備位訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯以：本件房屋預定買賣契約書第一條第一項前段約定：「本戶房屋之坪數約為三十四點八一坪，上開房屋坪數包括室內主建物及附屬建物，花台、平台、雨遮、屋頂突出物．．．」，足見被上訴人等並未隱瞞系爭房屋有陽台、雨遮等建物之情事；又系爭契約並未約定系爭房屋之主建物及附屬建物面積各為多少，因此上訴人所稱系爭房屋之室內面積由二十九坪減少為二十四坪，差額將近百分之二十，而為不完全給付云云，顯屬無據；再者，依建築技術規則第一條第十七款規定，露台與陽台均為平台，僅視其上方有無遮蓋物而異其名稱，且性質均屬於附屬建物，其面積之多寡並不會影響主建物之面積，蓋露台及陽台之面積並不計入樓地板面積計算（建築技術規則第一條第四款參照），因此主建物之面積於設計之初便早已固定，並不因露台或陽台之面積多寡而有所增減。系爭房屋之設計為前後均有一平台，因四樓以上之房屋均有陽台之設計，故依上開規定，並不影響其屬於平台之附屬建物之性質，亦不影響主建物之面積，上訴人所稱被上訴人增設陽台，導致主建物之面積減少云云，顯與事實不符。至於上訴人所指之通氣管道部分，係位於系爭房屋後露台上，該通氣管道之正下方，係二樓房屋浴廁之所在，因此該處自始即規劃有通氣管道之設置，以符實際需要，並非之後所增設。且該通氣管道係屬水電管線之一部分，並非屬於結構體，而水電管線本即無繪製於前揭施工藍圖之必要，更遑論須繪製於廣告平面圖上，故於該平面圖亦未將通氣管道予以標示，然非可據此即認被上訴人等有欺瞞之意。且該通氣管道係位於未計入買賣價金計算之露台上，所佔面積亦不大，並未有任何上訴人所稱與系爭買賣契約之債之本旨不符，亦無不具備上訴人買受系爭房屋時所應具備之效用與價值云云等情事存在，尚非得以該通氣管道之存在即認為係不完全給付，上訴人解除或撤銷系爭契約均不合法等語。至於上訴人備位主張系爭契約已因契約約定條款解除一節，係對契約約定有所誤解，蓋兩造契約係土地、房屋及停車位三份買賣契約，係合建分售，以房屋買賣契約為主，土地及停車位契約之效力則附隨買賣契約而定。依系爭土地買賣契約第七條第一項約定，該契約自動解除之條件乃上訴人同意將已繳付之全部價款無條件沒收作為抵償被上訴人之損失，若上訴人並未為此等同意之意思表示，系爭土地買賣契約自無由自動解除。而上訴人未曾表示已繳付之全部價款交由被上訴人無條件沒收，系爭土地買賣契約即無由自動解除，仍有效存在。同理，系爭停車位買賣契約第四條亦為類此之約定，須被上訴人沒收上訴人已繳付之全部價款後，契約方得解除（作廢），惟被上訴人並未沒收上訴人已繳付之全部價款，因此系爭停車位買賣契約亦未經解除，而係有效存在。且依房屋買賣契約第十三條第二項約定，解除契約與否乃被上訴人可得選擇行使之權利，並非上訴人一有違約情事，契約即須解除，而被上訴人係選擇繼續履行契約，並未解除契約，是系爭房屋買賣契約並未解除，從而土地及停車位之買賣契約亦無從解除。退萬步言之，縱認上訴人違約後，系爭買賣契約即自動解除，被上訴人僅得沒收其已繳之價金作為違約金，該違約金之數額並未過高，上訴人請求酌減為無理由云云，並聲明：駁回上訴，如受不利之判決，請准被上訴人以現金或等值之板信商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，免為假執行。
三、上訴人於八十六年一月二十九日，分別向被上訴人金安年公司、乙○○買受系爭房屋、土地及停車位，買賣價金為土地部分五百零四萬元、房屋部分二百一十六萬元、停車位部分一百萬元，合計八百二十萬元。上訴人已依約給付被上訴人乙○○訂金、簽約金與買賣價金共計一百八十二萬元，已給付被上訴人金安年公司訂金、簽約金與買賣價金七十六萬元，及瓦斯裝設費與代書契稅費共十萬零四百九十四元（其中瓦斯裝設費為三萬零十五元、代書契稅費為七萬零四百七十九元），合計八十六萬零四百九十四元，為兩造不爭之事實，並有上訴人提出被上訴人無爭執之系爭房屋、土地、停車位買賣契約書三件、價金發票、收據及匯款單、瓦斯公司收據及（代書）登記費用明細表在卷可稽，自堪信為實在。
四、上訴人主張其向被上訴人金安年公司買受系爭房屋，依被上訴人銷售房屋時提供之廣告平面圖，該房屋並無陽台、雨遮、通氣管道之設計，成屋竟有陽台、雨遮，致系爭房屋室內坪數減少百分之二十，且後院露台上增設通氣管道，使房屋交易及使用價值嚴重減損，為不完全給付，並被上訴人訂約之初故意隱瞞陽台、雨遮之相關設計，不繪製在廣告平面圖上，且明知該房屋用途為辦公室，竟矇稱為住宅，施用詐術，使上訴人受騙與其締約，上訴人已依法撤銷或解除契約，兩造間之系爭買賣關係已消滅云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）依上訴人與被上訴人金安年公司簽訂之系爭房屋預定買賣契約書第一條記載「：：：本戶房屋之坪數約叁拾肆點捌壹坪，上開房屋坪數包括室內主建物及附屬建物、花台、平台、雨遮、屋頂突出物、各層樓梯、電梯間、台電受（配）電室、機械房、幫浦間、水箱、消防蓄水池、污水池、化糞池、車道、走道、門廳、電氣室、管理室、儲藏室、電梯機房、健身房、交誼室及依法令應列入共同部分之項目皆分攤在內，建物登記面積以地政機關之複丈面積為準：：：
」，明揭上訴人與被上訴人金安年公司間就系爭房屋之買賣面積係約定：除室內主建物外，包括附屬建物及公共設施分擔面積，共為三十四點八一坪，並無上訴人所云「室內面積二十九坪」之約定，上訴人雖稱當初係金安年公司之售屋小姐對其說明總坪數是三十四坪多，扣掉公設比裡面住的有二十九坪等情，並舉證人即上訴人之夫 夏全宗 為證，且證人夏全宗證稱：「那天我跟原告（按：即上訴人）去看，售屋小姐說露台一坪六萬，室內面積一坪十七萬，露台共十八坪，所以總價七百二十萬，當初售屋小姐沒有說過雨遮、陽台，當天只看廣告圖，沒有其他圖示：：：」等語（見原審卷第二四二頁），惟證人夏全宗與上訴人為夫妻關係，就購屋置產事，利害一致，對系爭房地糾紛所為證言，難免偏頗上訴人，自難僅憑其證言，即為有利於上訴人之認定。上訴人復無法舉證其他以證明被上訴人所屬售屋人員曾約明室內坪數為二十九坪，雖上訴人另謂售屋人員乃被上訴人所雇用，應由被上訴人提供其人姓名住址資料以供傳訊，被上訴人故意以相關員工乃臨時招聘，現已離職，人事資料已遺失為詞，不盡提供義務，妨礙上訴人舉證，應依民事訴訟法第二百八十二條之一規定加以審酌，然觀諸目前房地產市場實務，房屋建築業將房屋銷售業務專案委託他（法）人或招聘臨時人員辦理者，事屬常見，被上訴人於事隔五年後，無法提供相關人員姓名住所資料，尚難逕認為係故意妨礙上訴人舉證，而得憑認上訴人就此主張為實在。而系爭房屋登記面積為主建物八一．四四平方公尺、陽台
一四．二四平方公尺、雨遮三．六五平方公尺、共同使用部分一六．○七平方公尺（二一四二．九一平方公尺乘以一○○○○分之七五）共計一一五．四平方公尺，折計為三十四．九一坪，有系爭房屋所有權狀影本一紙在卷為憑（見原審卷第八七頁），較前揭買賣契約約定坪數猶逾○．一坪，並無不足。上訴人既未能舉證證明買賣當初兩造有約明系爭房屋室內坪數為二十九坪等節，則其徒以系爭房屋成屋有廣告平面圖所未標示之陽台、雨遮，若扣除該部分面積，系爭房屋之室內面積即較契約減少云云，尚與前述契約書等證據不符，自難採信。上訴人以此主張系爭房屋室內坪數減少，為不完全給付，據以解除契約，即非有理。
（二）金安年公司銷售系爭房屋時所提供之廣告平面圖，其中Ａ區三樓平面圖（即系爭房屋部分）僅標示Ａ１為室內房屋部分，及Ａ１前後側室外各有一長方形及扇形空地，未標示繪製陽台及雨遮，固有上訴人提出廣告平面圖在卷可稽（見原審卷第四十一、四十二頁），惟同頁平面圖並列之Ａ區四至十樓平面圖，四樓以上該二空地上方對應靠牆位置有陽台及雨遮之設置，有該平面圖可資比對，較諸金安年公司完工之系爭房屋建物測量成果圖所示（見原審卷第四十三頁），系爭房屋室內部分格局方正，前後空地牆邊有陽台、雨遮，與前開廣告平面圖Ａ１部分形狀尚屬一致，與四樓以上陽台、雨遮位置對應相當，是金安年公司所交付系爭房屋，應認尚符合廣告平面圖。縱上訴人主張因被上訴人未於系爭房屋廣告平面圖上為陽台、雨遮之標示，嗣於原標示不計登記面積之露台處增設陽台、雨遮等計入登記面積之附屬建物，影響建物價值云云可採，亦屬上訴人得否請求減少房屋價金之問題，就陽台、雨遮與露台均同為平台，僅陽台、雨遮有頂蓋，露台無頂蓋，三者使用效能相當，而系爭房屋陽台、雨遮皆係增設於原露台位置觀之，難認系爭房屋有何不符兩造房屋買賣債務本旨之情事，上訴人以此主張被上訴人金安年公司為不完全給付，顯有誤解。至系爭房屋露台上之通氣管道，占用露台之一隅，占露台面積比例尚小，有系爭房屋照片一紙在卷可參（見原審卷第二百四十七頁），或有微礙露台整體觀瞻，然尚難逕認有嚴重損害露台使用效能，而上訴人未說明並舉證該通氣管道導致系爭房地如何不具應備之效用，使其交易價值及使用價值嚴重受損，是上訴人以此謂金安年公司出售之系爭房屋與買賣契約債務本旨不符，亦有未合。是上訴人以系爭房屋之陽台、雨遮及通氣管道等之設置主張系爭房屋有不完全給付情形，據以解除系爭房地之買賣契約，自非合法。
（三）系爭房屋之陽台、雨遮尚不足影響系爭房屋買賣之房屋效能，已如前述，上訴人徒以被上訴人得於廣告平面圖上繪製標明陽台、雨遮，而未標示，空言主張顯係被上訴人故意矇瞞上開房屋有陽台、雨遮之事實，施用詐術，使上訴人受騙與其締立系爭房地買賣契約云云，而未就被上訴人係故意施用詐術，及上訴人因此受騙而締約等情事，舉證證明之，則其據此主張撤銷系爭買賣契約，顯然無由。
（四）被上訴人建築銷售系爭房屋所屬之之忠孝華廈廣告圖冊（外置證物）第三頁雖有「全方位的住宅理念」字樣之標示，然系爭房屋係位於「忠孝華廈」Ａ區三樓，依該圖冊第八頁所繪系爭房屋平面圖（即Ａ區三樓平面圖），除衛浴及廚房外，圖內並無傢俱配置之繪製，而Ｂ區房屋之圖面，除第八頁所示之平面圖外，尚有第九頁之「傢俱配置參考圖」，圖內除有衛浴設備及廚房之標示外，尚詳細繪製有沙發、置物櫃、餐桌椅、床舖、衣櫃、書桌椅：：：等傢俱及客廳、餐廳、房間之位置，較諸Ａ區之平面圖，詳細甚多，兩相比對（按：前揭廣告平面圖冊之第八、九頁，係在目覽同面之左、右側，無庸翻面。），即可判知，二區房屋使用用途有異。揆諸常情，若被上訴人有意瞞騙買方房屋使用用途，當不會於廣告平面圖冊為清楚區分！且依上訴人於八十八年五月十日致被上訴人金安年公司之存證信函所述，僅言「Ａ１三樓之使用用途為辦公室，故無法辦理：：：優惠利率，與原預計所購之自用住宅有所差異，：：：」、「本人於購屋時並無約定：：：優惠利率，：：：，卻因貴公司之疏失造成對本人權益之損失」等語，並未指摘被上訴人公司以住宅使用銷售系爭房屋，並保證優惠利率，有該信函在卷為佐（見原審卷第一五一、一五二頁），再參以上訴人迄未提出任何證據證明被上訴人故意施用詐術使上訴人誤認系爭房屋係供住宅使用，而締約購買系爭房屋，自難認被上訴人有何施用詐術之情事，是上訴人此部分之主張，亦無足採。
從而，上訴人主張被上訴人金安年公司就系爭房屋有不完全給付及其受被上訴人詐欺而締約情事，而解除及撤銷兩造間之房地買賣契約，均不足採，其先位訴訟據此依回復原狀及返還不當得利之法律關係，請求被上訴人返還已繳納之價金，即非正當，自難准許。原審因此駁回上訴人先位訴訟之請求及假執行之聲請，即無不合，上訴人就此上訴為無理由，應予駁回。
五、上訴人另備位主張系爭房屋、土地及停車位之買賣契約已因上訴人未按期繳付價金而依約當然解除一節，亦經被上訴人否認在卷，並稱系爭契約解除權在被上訴人，被上訴人選擇不行使等語。經查：
（一）系爭土地預定買賣契約書第七條第一項約定：「倘甲方（按：即上訴人）違約或不按時繳付各期土地價款時，如經乙方（按：即被上訴人）催告三日內仍不繳付者（，）甲方除同意將已繳付之全部價款無條件沒收作為抵償乙方損失，本契約即自動解除外，並同意放棄訂購之房屋，解除房屋預定買賣契約及沒收甲方已繳付之房屋價款。」，有系爭土地不動產基地買賣合約書在卷可憑（見本院卷二第十一、十二頁），依該約定意旨，當上訴人違約或不按時繳付各期土地價款，經被上訴人催告三日內仍不繳付時，系爭土地買賣合約即自動解除，雖被上訴人謂該約定係以上訴人同意其已繳付之全部價款由被上訴人沒收作為抵償被上訴人之損失，為契約當然解除之條件，上訴人迄未為該同意表示，甚且請求返還一部價金，可見條件未成就，系爭土地買賣契約並未解除云云，然依首揭契約條項約定，已明文記載凡買方違約或不按時繳付土地價款，經賣方催告三日內仍不交之條件成就時，系爭土地買賣契約即自動解除，至於所謂「同意將已繳付之全部價款無條件沒收作為抵償乙方損失」、「同意放棄訂購之房屋，解除房屋預定買賣契約及沒收甲方已繳付之房屋價款」，則係契約解除後之效力條款約定，並非契約解除之條件，至為明確，是被上訴人相關抗辯並不足採。
（二）系爭停車位預定買賣契約書第四條約定：「本約成立後甲方（按：即上訴人）如有反悔不為承買時，已繳款項由乙方沒收，不得請求返還，本約自動作廢，車位由乙方（按：即被上訴人）收回另行處理」，亦有系爭停車位買賣合約在卷可證（見本院卷二第三十二頁），被上訴人謂該條約定與前述土地買賣契約約定同，均須被上訴人沒收上訴人已繳全部價金，始得解除契約（契約作廢）云云，然觀上開停車位約定，其解釋應與前開土地買賣契約同，凡甲方反悔不買條件成就時，契約即自動解除（作廢），價金全部沒收則屬解約後之約定法效，被上訴人就此並無選擇權，其辯詞並不可採。
（三）系爭房屋預定買賣契約書約第八條（見本院卷二第二十、二十一頁）約定：「甲方（按：即上訴人）應繳之各期期款於接到繳款通知之日起三日內（其通知以郵戳為憑），依約如數以現金或即期支票至乙方（按：即被上訴人）指定地點繳訖，：：：如逾期不繳並經乙方以存證信函催告後三日內仍不到繳者，即視為乙方（按：應係甲方之誤）違約，甲方同意按第十三條違約規定辦理。」、第十三條第２款約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已支付之訂金及價款任由乙方沒收，：：：甲方絕無異議，乙方並得不經通告催告逕行解除本約。」，係約明當上訴人違反契約付款等義務時，被上訴人得解除契約，即被上訴人就契約解除與否，有選擇權。
（四）上訴人於八十八年五月間起即以前開房屋有瑕疵等情詞與被上訴人存證信函來往，主張其權利，嗣上訴人於辦理貸款手續後，通知貸款銀行停止撥付貸款（契約約定貸款總額五百五十四萬元，含房屋部分貸款一百五十萬元、土地部分貸款三百四十九萬元、停車位部分貸款六十四萬元，上訴人辦理實際貸款金額為五百五十萬元）予被上訴人，並拒絕給付第十八期之交屋尾款八萬元，經被上訴人委任律師於八十八年八月五日函催上訴人於函到翌日起七日內通知銀行撥付貸款或以現金一次付清五百五十四萬元，否則，被上訴人將依約解除買賣契約，上訴人於同年月七日收受該函件，然未按催告期限付款，並先後於同年月二十三日、同年九月十六日致函被上訴人金安年公司及乙○○，主張解除或撤銷系爭契約，並起訴為本件本訴先位訴訟之請求，為兩造不爭之事實，並有上開三存證信函及上訴人收受回執在卷可考（見原審卷第四十八至五十六頁、一○○至一○四頁），上訴人並謂其解除、撤銷系爭契約主張已有不買系爭房屋、土地及停車位之意思表示，足見上訴人已違反系爭房屋、土地及停車位買賣契約之付款義務，經被上訴人定期催告七日以上仍不繳納，並有反悔不願承買之意思，則依前述契約約定，系爭土地買賣契約當然解除，並系爭房屋買賣契約亦隨同解除，停車位契約亦於因上訴人反悔不買而解除，兩造間之系爭買賣關係已因解除而消滅。
（五）被上訴人雖以兩造間系爭土地、房屋及停車位三份買賣契約，係合建分售，主張以房屋買賣契約為主，土地及停車位契約之效力應附隨買賣契約而定云云，然為上訴人所否認，揆諸前開三份契約條款，並無以房屋買賣契約為主，土地及停車位契約效力附隨房屋契約決定之約定，反而係於土地契約內明文約定：
當上訴人違反土地買賣契約而解除時，房屋買賣契約亦隨同解除。另依系爭三份買賣契約均係被上訴人事先擬就之定型化契約，及土地價金為三份買賣中之最高額者觀之，上揭土地買賣契約第七條第一項約定顯係被上訴人為保障其權益而特別為之，故當上訴人同時違反土地、房屋買賣契約之約定時，應以土地契約約定效力為據，被上訴人自不得再選擇主張房屋契約不同之法效約定。是被上訴人抗辯應以房屋契約約定決定系爭契約效力，並不足採。
縱右，兩造間之買賣契約已因上訴人違約未繳土地價金，經催告仍拒繳，及發函主張解除契約，違約表明不買系爭停車位及房屋、土地之意思，而均依約發生當然解除效力，兩造間之系爭買賣關係已溯及消滅。
六、按「約定之違約金額過高者，法院得裁減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。查系爭土地、房屋及停車位買賣契約已經依約解除，業如前述，則被上訴人主張依約沒收上訴人已繳之價款作為違約金，即非無據。惟上訴人主張系爭約定違約金額過高，請求依前開民法第二百五十二條之規定，予以核減。查：
（一）上訴人向被上訴人買受系爭房屋、土地及停車位之買賣價金額分別為土地五百零四萬元、房屋二百一十六萬元、停車位一百萬元，合計為八百二十萬元，上訴人已給付被上訴人乙○○土地及停車位價金共計一百八十二萬元、已給付被上訴人金安年公司房屋價金七十六萬元，前已認定，以總價金與已付價金額相較，被上訴人依約沒收之違約金額高達總價款額之百分之三十一強，觀諸上訴人於八十六年間訂立系爭買賣契約後，向依約按期付款，迄八十八年五月房屋完工後，始因個人主觀對房屋瑕疵之誤斷，而違約未繼續履約付款，違約情節尚非重大、惡意，則逕以其已繳價金抵付被上訴人之損害，尚非允當。雖被上訴人謂系爭房屋嗣經拍賣，拍賣價金被上訴人僅獲償五百零七萬五千元，與原售價相差三百一十萬餘元，此差額即被上訴人所受之損害，系爭違約金並未過高云云，然系爭房屋再行出售之差價乃系爭契約解除後所發生之事由，該價差受市場行情、買賣方式、條件等因素影響，且非民法第二百六十條規定意旨所指之契約解除前因上訴人違約所致之債務不履行損害，則被上訴人主張以該價差為其損害，尚有未合。
（二）被上訴人稱其除以前開差價計算損害外，不主張及舉證其他損害（見本院卷二第五十八頁），上訴人則提出八十六至八十八年度間房地產買賣屋興建投資業者之同業淨利潤標準百分之十四（見本院卷二第一百一十一至一百一十三頁）及內政部九十年九月編印之預售屋買賣契約書範本相關規定（第二十七條第二項），賣方得沒收之違約金最高不得超過房地總價百分之十五（見本院卷二第八十一至八十二頁），主張本件違約金應參考酌減為總價金百分之十五。按同業淨利潤標準為財政部每年就營利事業各業抽樣調查，以一般同業之收入支出為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定者，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內而訂定，於被上訴人未主張舉證其損害情形下，自得採為被上訴人所受損害之標準，以為本件違約金酌減之參考；再參酌前開內政部編印之預售屋買賣契約書範本相關規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高金額不得超過房地總價百分之十五，本院認系爭買賣契約解除時，被上訴人得沒收之違約金以系爭買賣總價百分之十五計算為允當，上訴人已繳價金超過該比例，應予核減為該比例金額。
（三）系爭房屋、土地與停車位等買賣契約價金，分別為二百一十六萬元、五百零四萬元、一百萬元，百分之十五各為三十二萬四千元、七十五萬六千元、十五萬元，被上訴人沒收金額逾此範圍，被上訴人金安年公司房屋價金部分為四十三萬六千元、被上訴人乙○○土地及停車位價金部分為九十一萬四千元，均欠缺法律上之原因，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人分別返還上開金額沒收價款，自屬有據。
七、上訴人另主張兩造間買賣契約已解除，被上訴人金安年公司應將向上訴人代收之瓦斯費、代書費返還上訴人等語，經查兩造間系爭房屋買賣契約第十二條第二款、系爭土地買賣契約第八條第一款、系爭停車位買賣契約第七條分別明文規定系爭買賣不動產所有權移轉登記所需之登記規費、代書費等應由上訴人負擔，則被訴人金安年公司因此向上訴人收取相關費用，並已支付，有上訴人提出之吳代書事務所蓋章具收之登記費用明細表（原審卷第四十頁）可佐，系爭買賣債權契約之解除，並未當然使買賣移轉之物權契約一併解除而歸於無效，則上訴人為該物權契約支出之代書等費用，仍有其法律上之原因，上訴人認為係被上訴人不當利得，顯然誤解，自無從請求被上訴人金安年公司返還。至於瓦斯費用部分係系爭房屋之瓦斯設計及安裝費用，有瓦斯公司收據可憑，係系爭房屋附加設備費用，系爭房屋買賣契約既經解除，系爭房屋應返還被上訴人，因上訴人已支出之該附加設備費用，被上訴人金安年公司即無庸再為重複支出，上訴人受損，被上訴人金安年公司得利，且欠缺法律上之原因，是上訴人以不當得利法律關係請求被上訴人返還該部分費用三萬零一十五元，即為正當。
八、從而，上訴人追加起訴，備位依不當得利法律關係，請求被上訴人金安年公司應給付上訴人伍拾參萬陸仟肆佰玖拾肆元、被上訴人乙○○應給付上訴人玖拾壹萬肆仟元，及均自追加備位訴訟狀繕本送達翌日（按：即九十一年十一月二十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，就其中請求被上訴人金安年公司應給付上訴人四十六萬六仟零十五元、被上訴人乙○○應給付上訴人九十一萬四千元，及均自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，係屬正當，應予照准，至於超逾上開准許範圍部分（即代書費七萬零四百七十九元本息部分），則為無據，應予駁回。又就上訴人追加請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額如主文第八、九項所示宣告之，至於上訴人追加請求無理由部分，其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。
貳：反訴部分
一、被上訴人反訴主張：被上訴人金安年公司及乙○○分別與上訴人訂有系爭房屋、土地及停車位預定買賣契約書，依各該契約書「辦理貸款委託書」第一條之約定，上訴人應分別以系爭房地及停車位設定抵押貸款共五百五十四萬元（其中房屋部分貸款一百五十萬元、土地部分貸款三百四十萬元、停車位部分貸款六十四萬元。但上訴人實際貸款金額為五百五十萬元），作為本件買賣價款之一部分，上訴人並依約定開立實際貸款金額五百五十萬元之本票交付予被上訴人金安年公司，以擔保貸款之撥付。依買賣雙方之約定，兩造應於貸款撥付之同時辦理交屋手續，上訴人除貸款外並應交付第十八期之交屋款共八萬元（其中房屋部分二萬元、土地部分五萬元、停車位部分一萬元），被上訴人則已完成交屋手續，詎上訴人於辦理貸款後，竟無故通知貸款銀行停止撥付貸款予被上訴人，並拒絕給付第十八期之交屋尾款及辦理交屋手續。被上訴人曾共同函催上訴人通知貸款銀行撥付貸款五百五十萬元並補足差額四萬元，並應於貸款撥付之同時交付尾款以辦理交屋。惟上訴人仍拒不付款，被上訴人金安年公司乃聲請就前開本票裁定准予強制執行，經法院裁定准予強制執行確定在案。除該五百五十萬元外，上訴人尚積欠被上訴人金安年公司房屋款六萬元（包括貸款不足金額四萬元及第十八期尾款二萬元）、被上訴人乙○○六萬元（包括土地尾款五萬元及停車位尾款一萬元）。次依系爭房屋買賣契約第八條約定，買方（即上訴人）繳納價金如有逾期，應依應繳金額千分之一按日計算違約金。上訴人自催告期限屆滿時起（即自八十八年八月十五日起），依應繳金額千分之一按日計算違約金給付予反訴原告。經核算至反訴起訴之日起，上訴人已逾期三百四十五天，故應給付房屋價款部分（含貸款一百五十萬元及尾款二萬元）違約金共計五十二萬四千四百元，且反訴被告違約之狀態仍持續中，則上訴人應依前揭系爭房屋買賣契約書第八條之約定，自反訴起訴狀繕本送達之翌日（按：即八十九年七月二十五日）起至清償日止，就一百五十二萬元之部分按每日千分之一計算，給付違約金予反訴原告金安年公司，及給付乙○○土地價款部分違約金共計一百一十九萬零二百五十元及遲延利息，共計三萬零七百一十九元，並自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，就三百四十五萬元之部分按每日千分之一計算，給付違約金予反訴原告乙○○；再按上訴人違約之狀態仍持續中，則系爭停車位買賣契約書雖未有違約金之約定，上訴人仍應依法定利率計算，給付遲延利息予反訴原告乙○○等語，（原審判命
（一）上訴人應給付被上訴人金安年公司新台幣叁拾肆萬柒仟叁佰肆拾貳元。（二）上訴人應自民國八十九年七月二十五日起，在新台幣壹佰伍拾貳萬元部分，給付被上訴人金安年公司按週年利率百分之二十計算之違約金。（三）上訴人應給付被上訴人乙○○新台幣柒拾肆萬貳仟玖佰壹拾壹元。（四）上訴人應自民國八十九年七月二十五日起，在新台幣叁佰肆拾伍萬部分，給付被上訴人乙○○按週年利率百分之二十計算違約金。（五）上訴人應自民國八十九年七月二十五日起，在新台幣陸拾伍萬元部分，給付被上訴人乙○○按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。暨就被上訴人勝訴部分為兩造分別供擔保之假執行、免為假執行宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。）。並於二審審理中，扣除本票強制執行獲償金額，重新計算其損害，減縮其反訴請求為：（一）上訴人應給付被上訴人金安年公司三十一萬八千八百四十七元。（二）上訴人應自民國八十九年十一月十日起至清償日止，在新台幣一十七萬二千八百二十一元部分，給付被上訴人金安年公司按週年利率百分之二十計算之違約金。（三）上訴人應給付被上訴人乙○○六十三萬四千一百四十一元。（四）上訴人應自民國八十九年十一月十日起至清償日止，在三十一萬二千七百三十三元部分，給付被上訴人乙○○按週年利率百分之二十計算之違約金。（五）上訴人應自民國八十九年十一月十日起至清償日止，在五萬九千四百五十六元部分，給付被上訴人乙○○按週年利率百分之五計算之違約金。並聲明㈠上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人等給付之房地有不完全給付，且兩造當時訂約，上訴人係受被上訴人之詐欺所致，上訴人已依法解除及撤銷兩造間之買賣契約，自毋庸再行給付任何價金，更無何違約金可言。縱或契約未經上訴人解除或撤銷，於被上訴人催告上訴人付款未果後，即應依約視為上訴人違約，契約解除，被上訴人只得主張沒收上訴人已繳價金為違約金，不得再按日計算違約金，又被上訴人未曾交屋，上訴人就交屋尾款得行使同時履行抗辯，另被上訴人反訴請求，捨契約約定之解除契約及沒收已繳價款為違約金，執意主張契約有效，向上訴人請求按日計付違約金，致於拍賣系爭房地後，上訴人除受有已付價金損失外，尚負有反訴請求之違約金債務，其反訴請求顯係以損害上訴人為目的，為權利濫用云云置辯，並聲明原判決（反訴部分）不利於上訴人部分廢棄，被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、查本件兩造間之房地買賣契約已經於被上訴人催告上訴人給付買賣價款，指定付款期限屆滿，上訴人仍違約不繳付時，當然解除，而停車位買賣契約亦於上訴人發函主張解除契約，違約不買時，當然解除（作廢），前述甚明，是被上訴人依系爭買賣契約，請求上訴人給付積欠價金，及違約金、遲延利息，自為無據，應予駁回。原審未查，就被上訴人反訴部分（減縮部分除外），為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴人上訴指摘原判決就此部分不當，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，更為駁回被上訴人反訴及假執行聲請之判決。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙本院前揭審認結論，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、、第四百六十三條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官吳光釗右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月三日
書記官李卓英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。