臺灣高等法院108年度上訴字第3774號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3774號刑事判決

裁判日期：民國109年01月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3774號上訴人即被告 陳克洲 選任辯護人 吳誌銘 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴緝字第8號，中華民國108年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第409、1589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳克洲犯如附表編號一至四主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四主文欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、陳克洲明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之交易數量、價格及交易經過，販賣第一級毒品海洛因予 陳文聰 2次；另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號3、4所示時間、地點，以如附表編號3、4所示之轉讓數量及經過，轉讓第一級毒品海洛因予 陳國樑 2次。適因警方向法院聲請對陳克洲所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，聽得陳克洲持上開門號聯繫毒品交易及轉讓事宜，復向原審法院聲請核發搜索票，於民國107年1月5日持搜索票至陳克洲位於宜蘭縣○○市○○路00巷00號7樓之居所執行搜索，扣得陳克洲所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）、電子磅秤2台、第一級毒品海洛因3包等物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告陳克洲（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第86至89頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查（宜蘭地檢署107年度偵字第409號卷第69頁）、原審（原審訴緝卷第53頁正反面）、本院（本院卷第90頁）審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者陳文聰、受讓者陳國樑於警詢、偵查中之證述相符（同前署107年度他字第1號卷第3至11、31、32、42至53、67、68頁），並有被告與證人陳文聰、陳國樑間之通訊監察譯文各1份、通聯調閱查詢單、原審法院核發之搜索票各1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表
1份、通訊監察書4紙，及扣案物照片7張在卷（同上卷第
12、13、24、35至41頁、前揭偵字第409號卷第14至17、21至25、33、34頁）可稽，復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤2台等物扣案足憑，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。而海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品違禁物，我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，對於非法持有第一級毒品即科以3年以下有期徒刑之刑責，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，被告與證人陳文聰係經共同朋友介紹認識的朋友關係，認識約半年乙情，業經被告、證人陳文聰分別於偵查中供述、證述（前揭偵字第409號卷第69頁、前揭他字卷第67頁）在卷，足認被告與證人陳文聰間僅係認識不久之朋友關係，並無特殊交誼情事可認彼此間具有深厚情誼足甘為對方冒險犯難，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，一再無償為證人陳文聰間張羅取得、並奔走交付海洛因毒品，而無賺取轉手間價差利潤之理，是綜核上情，已足認定被告於如附表編號1、2所示時、地，為證人陳文聰張羅取得、並奔走交付海洛因之舉，係為賺取轉手間價差利潤，而係基於營利之意圖而為上開各次販賣毒品之犯行。綜上，本案事證明確，被告有為如附表編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因，及如附表編號3、4所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行等節，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號3、4所為，則均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告為販賣、轉讓第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100
年度訴緝字第10號判決處有期徒刑3年6月確定，於101年
3月9日入監服刑，於103年12月5日因縮刑假釋出監，至
104年11月27日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參，被告於受前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項之「累犯」要件，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大法官釋字第775號意旨參照），本院審酌被告前案犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其規範意旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最高法院104年度台上字第3861號判決參照）；而所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，並未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第3930號判決意旨參照）。被告就其所犯如附表編號1至
4所示販賣、轉讓第一級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（前揭偵字第409號卷第69頁、原審訴緝卷第53頁正反面、本院卷第90頁），是就被告所犯如附表編號1至4所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」不可謂不重。被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第一級毒品海洛因予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告販賣第一級毒品之對象僅證人陳文聰1人，次數僅2次，各次交易金額分別為500元及1,000元，獲利難認甚多，犯罪情節尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以最低刑度之有期徒刑15年，猶嫌過重，爰就被告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
三、原審據以論科，固非無見。惟本院審酌被告前案係違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，與本件之犯罪型態及犯罪情節均不相同，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，理由已見前述。被告關於此部分之上訴意旨，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣或無償轉讓第一級毒品海洛因予他人，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，犯罪致生損害。然考量被告販賣、轉讓第一級毒品之次數各為2次，販賣、轉讓之對象各1人，而販賣之各次價格為500元及1,000元之犯罪情節，並考量被告自偵查迄至本院審理中就上開犯行始終坦承不諱之犯後態度，暨斟酌被告於原審自陳入監前從事攤位分租管理人、家中尚有父母親與妹妹，及其高中肄業之智識程度、執行完畢之前案為槍砲彈藥刀械管制條例等一切情狀，分別就其上開所犯各罪量處如附表各編號所示之刑，並審酌上開各次販賣及轉讓等情節，爰定應執行之刑如主文第二項所示。至沒收部分說明如下：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。參該條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，是於毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。經查，被告遭查扣之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤2台，為其犯如附表編號1至4販賣、轉讓毒品所用之物，業經被告供承（原審卷第52頁反面）在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告於附表編號1、2各次販賣毒品所得之價金，均經被告以現金收受，業經認定如前，屬被告販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就上開各筆犯罪所得，分別於被告各次販賣毒品之主文項下宣告沒收之，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之第一級毒品海洛因3包，經被告供稱係供伊自己施用
毒品所用而與本案販賣、轉讓毒品無關（原審卷第52頁反面），卷內亦查無證據顯示與本案販賣毒品或轉讓毒品之犯行相關，復未經檢察官單獨聲請宣告沒收銷燬之，爰不予宣告沒收銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國109年1月7日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
編號交易/轉讓對象交易/轉讓時間、地點交易/轉讓數量及價格（新臺幣）交易/轉讓經過所犯法條及罪名主文1陳文聰106年9月20日21時1分許，在陳文聰位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號住處前海洛因1小包，價格1,000元。陳克洲於106年9月20日18時49分至21時許間，持門號0000000000號行動電話與陳文聰持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡購毒事宜後，於左列時間、地點，交付第一級毒品海洛因1小包予陳文聰，並當場收受陳文聰交付之價金1,000元，而販賣第一級毒品海洛因1次。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪陳克洲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳台，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2陳文聰106年9月22日6時32分許，在陳文聰位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號住處前海洛因1小包，價格500元。陳克洲於106年9月22日5時45分至6時32分許間，持上開門號之行動電話與陳文聰之門號000000000號室內電話通話聯絡購毒事宜後，於左列時間、地點，交付第一級毒品海洛因1小包予陳文聰，並當場收受陳文聰交付之價金500元，而販賣第一級毒品海洛因1次。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪陳克洲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳台，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3陳國樑民國106年10月8日15時56分許，在陳克洲位於宜蘭縣○○市○○路00巷00號7樓居所樓下海洛因1小包，無償。陳克洲於106年10月8日13時52分至56分許間，持上開門號之行動電話與陳國樑之門號0000000000號行動電話及000000000號室內電話通話聯絡轉讓毒品事宜後，於左列時間、地點，交付第一級毒品海洛因1小包予陳國樑，而轉讓第一級毒品海洛因1次。毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。陳克洲轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳台，均沒收之。4陳國樑106年12月28日16時許，在陳國樑位於宜蘭縣○○鄉○○路000號住處海洛因1小包，無償。陳克洲於106年12月28日12時2分至15時47分許間，持上開門號之行動電話與陳國樑之門號000000000及000000000號室內電話通話聯絡轉讓毒品事宜後，於左列時間、地點，交付第一級毒品海洛因1小包予陳國樑，而轉讓第一級毒品海洛因1次。毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪陳克洲轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳台，均沒收之。