裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第250號民事判決
裁判日期：民國93年03月02日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第二五○號Ｊ
上訴人乙○○訴訟代理人林永發律師
郝鳳岐律師被上訴人甲○○訴訟代理人陳清白律師當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國九十二年十月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二二八○號）提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○段五七一之一地號、旱、
面積四一七五平方公尺；同段五七一之二地號、旱、面積二三三平方公尺；同段三一一之一地號、旱、面積八二二平方公尺；同段三一一之二地號、旱、面積八四一平方公尺，分割如九十二年七月十日複丈成果圖所示Ａ部份面積一二一七平方公尺、Ｂ部份面積八六平方公尺、Ｃ部份面積二九七平方公尺、Ｄ部份面積一九０平方公尺所有權移轉登記予上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人於民國六十三年八月一日與上訴人立有公證之「土地買賣所有權移
轉契約書」，約定將其所有下列土地出賣與上訴人：⒈坐落台南縣○○鄉○○段三一一之一地號旱面積０‧八二二公頃應有部分八
二二分之二三八。添⒉坐落台南縣○○鄉○○段三一一之二地號旱面積０‧八四一公頃應有部分八四一分之一八四。
⒊坐落台南縣○○鄉○○段五七一之一地號旱面積０‧四一七五公頃應有部分
四一七五分之一二七九。添⒋坐落台南縣○○鄉○○段五七一之二地號旱面積０‧二三三公頃應有部分二
三三分之八九。添雙方約定買賣位置如公證契約附圖紅線標示部分，面積為前揭四筆土地應有部分合計面積約二台分，以附圖紅線標示位置作為特定位置之買賣標的，屬特定位置之買賣，並非應有部分之買賣，因此買賣成立時即在紅線標示位置分界線開挖一條道路後交付上訴人使用迄今，因當時尚未分割，故無法各筆標示面積只能以應有部份大略算出，其合計面積則約為二台分即可。因此其分割線應為一直線，並非鋸齒線，此有公證之土地買賣所有權移轉契約及附圖可稽。
㈡據證人 楊金龍 代書在原審證稱：「兩造本件買賣契約是我處理的，因為當時政
府的政策不能把共有農地再細分，所以只有訂立契約，但不能登記，所以才去公證。」、「土地款項有部分尾款沒有付清，因為尚未登記，被告（即上訴人，下同）有來要求我轉告原告（即被上訴人，下同）要他付清尾款，原告有表示沒問題。」、「水租、田賦在當時沒有約定誰付，後來被告支付後，被告表示應由原告負擔，因為數額很少，我再轉告原告請伊支付，兩造曾到我事務所交付過水租、田賦，那是累積幾年的費用，原告一次拿來，原告所提六十六年十二月二十五日之收據即是向原告收取。」、「原告所提收據兩紙六十三年三月三日、六十二年四月三日上面甲○○的名字是我寫的，但印章是被告自己拿來蓋的。」、「公證時是我與兩造去辦理的印章也是被告拿來蓋的。」、「公證書上紅線部分是由兩造去量的，因為當時無法分割，沒有界址，所以約定由承買人自行在他購買的土地上開一條路作為界址，面積大略計算，後來我有去看原告確實有照約定界址開路。」等語，具見兩造土地買賣契約訂立已付清大部分價款，僅有餘款新台幣五千四百元因約定需辦妥分割移轉所有權登記後給付。茲因八十九年一月二十六日農業發展條例已修改，農地可以分割出售，雖上訴人所購買農地面積約二分，未足０‧二五公頃，惟依該條例第十六條第一項規定：「因購買毗鄰耕地面積與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」，上訴人另所有農地坐落同段三０九之一、三０九之二、三０九之三、三一０、五七二之一、五七二之二地號等六筆與前述四筆農地相毗鄰，揆諸前揭法條規定可分割合併。被上訴人雖抗辯：「買賣當時農地不能分割，故契約無效。」，然據證人即雙方訂立買賣契約之代書楊金龍在原審證稱：「因為不知法令何時開放，所以我告知兩造去公證比較有公信力，等到將來可以分割移轉登記時再去辦理，所以才去公證。」，因此若因當時農地不能分割而契約無效，則因本件買賣符合民法第二百四十六條第一項但書規定：「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，準此本件買賣契約成立時即已生效。
㈢按系爭土地於六十一年即已交付上訴人使用，僅是當時無法分割移轉登記，所
以才會去辦理公證契約，已如證人楊金龍前所證述：「為將來可以分割移轉登記時再辦理，兩造才去公證。」，縱上訴人於原審第一次言詞辯論日時曾自承「本來訂契約時，以為有自耕農身分就可以辦理移轉登記，後來發現不行，才辦理公證，以為公證後可以辦理分割，但仍然無法辦理分割移轉，所以尾款才沒有付」等語，係表示本件公證買賣契約成立時，即有民法第二百四十六條第一項但書之「其不能情形，當事人訂約時並有預期於不能情形除去後為給付之約定。」，所以才有依約辦理公證契約，俟法令修改能辦分割登記時，尾款五千四百元因約定需辦妥分割移轉所有權登記後給付，此時才需給付尾款。因此與證人楊金龍所證述並無矛盾。依八十九年一月二十六日修改之農業發展條例，農地可以分割出售，且依該條例第十六條一項規定：「因購買毗鄰耕地面積與其耕地合併者，得為分割合併。」，上訴人另有農地坐落同段三０九之一、三０九之二、三０九之三、三一０、五七二之一、五七二之二地號等六筆與本件系爭四筆農地相毗鄰，有原審卷附土地謄本及地籍圖可稽。揆諸證人即雙方訂立買賣契約之代書楊金龍所證：「因不知法令何時開放，所以我告知兩造去公證比較有公信力，等到將來可以分割移轉登記時再辦理。」等語，足證兩造於公證時，即有預期於將來不能之情形除去後始為給付之約定。原審判決無任何證據可憑，而逕予否認證人楊金龍之證言，而認為契約成立時，無民法第二百四十六條第一項但書之約定，判決買賣契約無效，對上訴人已受領系爭土地且已使用三十一年之事實，棄置不顧，已有違誤。況農地因防細分，法令修改前購買毗鄰耕地尚得與其耕地合併分割而移轉，並非絕對不得分割移轉登記，該買賣契約並非無效。法令修改後亦然，原判決認為契約無效，而為上訴人敗訴之判決顯有違誤。
三、證據：援用在第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，
而當事人訂約時並預定於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第二百四十六條第一項定有明文。
㈡本件上訴人購買系爭被上訴人所有之農地時，為民國六十三年，依當時有效之
土地法第卅條：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，及農業發展條例第二十二條（按民國六十二年九月三日頒佈實施）：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，：：」之規定，並參酌行政法院六十四年判字第三三一號：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為農業發展條例第二十二條所明定。本件兩造買賣之土地，其地目為田，且並非全部買賣而僅為部分之買賣，上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與被上訴人為共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效，且亦無該條項但書及第二項之情形，從而上訴人請求被上訴人返還已給付之價款五萬元，既無不合。」判例意旨所示，本件買賣契約自始無效，從而上訴人根據無效之法律關係請求土地所有權移轉登記，顯無理由。
㈢上訴人所提六十二年四月三日由被上訴人所出具之第二期土地款收據上載有：
「：：但有關本件於五月十五日以前辦理，請交付登記絕無違誤」，並附註：「如屆期未辦理時每逾一日願意受處罰貳佰元計算」等語。由以上記載可見，土地買賣雙方於訂約時，並無「預期於不能之情形除去後為給付」之約定，否則明知土地已不能登記，又豈有自相矛盾再約定：「如不於五月十五日以前辦理登記，接受每逾一日處罰貳佰元」之理。本件買賣於訂約時既無民法二百四十六條第一項但書之約定，則關於系爭土地之買賣當然、確定、自始無效。
㈣本件土地買賣契約嗣後雖於六十三年八月一日有辦理公證，但畢竟已非法條所
規定之「訂約時」，且衡情，應是訂約後發現無法辦理登記，因此藉由公證之方式，證明雙方確有買賣關係存在，使契約較有公信力而已，事實上亦無「預期於不能之情形除去後為給付」之約定，此觀公證書上並無任何記載，亦無一語涉及或隱含此意可得證明。雖證人楊金龍證稱：「：：等到將來可以分割移轉登記時再去辦理」云云，惟此語不過是身為代書之證人事後惟恐委託人究責，為補過，不得不附和上訴人說詞所作虛偽之供述而已，否則，倘若其明知民法二百四十六條第一項但書有此規定又如此重要，又豈有不於公證文件上記上一筆之理，正因為楊代書並不知有此規定，故根本無從事先預作約定使買賣契約由無效變為有效。證人身為土地代書，連當時土地法第三十條：「私有農地不得移轉為共有」，以及農業發展條例第二十二條：「每宗農地不得分割及移轉為共同」之規定，尚且渾然不知，則又如何能期待其能明瞭民法第二百四十六條第一項但書之規定而預留後路？從上訴人於第一次言詞辯論期日時所自承：「本來訂契約時，以為有自耕農就可以辦理移轉登記，後來發現不行，才辦理公證，以為公證後就可以辦理分割，但仍然無法辦理分割移轉，所以尾款才沒有付」等語，以及證人於作證至最後時終於鬆口陳稱：「我們認為當時經過公證已經有公信力，不用再約定等到將來可以登記的時候再登記。」等語，益徵兩造辦理公證並非為證明彼等間已有民法二百四十六條第一項但書之約定，反係誤以為辦理公證後即可為分割移轉登記，嗣因公證後上訴人發覺仍無法辦理登記，乃未再依約於辦理公證後付清尾款，是兩造於公證時，並無預期於不能之情形除去後始為給付之約定，應可論斷。
㈤本件土地買賣契約因自始、確定、當然無效，故雖被上訴人已收受部分價金，
惟此乃買受人請求返還價金之問題，不可昧於事實，將錯就錯，而准上訴人所請。
㈥另兩造土地之買賣乃應有部分之買賣，此由兩造所訂土地買賣所有權移轉契約
書就出賣權利範圍均有訂明其應有部分之百分比可得證明。上訴人為土地方便使用計，主張其分割線應為一直線而非鋸齒線，茍其主張可採，則各筆土地分得之面積將與契約書所約定之面積不符，如此一來，契約書及公證書之約定豈非形同具文？㈦系爭土地從買賣至今未交付與上訴人使用，此觀土地於於原審勘驗時尚閒廢荒
涼雜草叢生可得證明。上訴人既稱購買系爭土地是為作為育幼院用地，則假如土地已經交付使用，何以事隔三十年，地上連一棟建築物也無？被上訴人固不否認系爭土地北側有開闢一道路，惟此乃後面山坡土地所有權人無路通行，請求被上訴人給予方便而設，與交付土地無關。試想：土地已交付使用，只要釘立界址即可，何須多此一舉另闢道路為界？由此可見證人楊金龍證言及上訴人之陳述並非實在。
㈧綜上所述，上訴人之請求為無理由，請駁回上訴，以維權益。
㈨原判決理由一併引用。
理由
一、上訴人乙○○主張兩造於六十三年七月十五日訂立土地買賣所有權移轉契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴人向被上訴人買受其所有坐落台南縣○○鄉○○段五七一之二地號、地目旱、應有部分二三三分之八九；同段三一一之一地號、地目旱、應有部分八二二分之二三八；同段三一一之二地號、地目旱、應有部分八四一分之一八四；同段五七一之一地號、地目旱、應有部分四一七五分之一二七九（下稱系爭土地），並以附圖標示買賣位置，再於六十三年八月一日至台南地方法院公證處公證之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提公證書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本各一份在卷可稽，堪信為真實。惟上訴人主張兩造公證時已預期於系爭土地得分割移轉登記時始辦理移轉登記云云，既為被上訴人所否認，並以前開買賣契約自始違反土地法及農業發展條例有關農地不得分割及移轉登記為共有之強制規定而無效等語資為抗辯。
二、依兩造前述爭點，自應審酌系爭買賣契約是否因違反前開強制規定而有自始給付不能之情形？及兩造於訂約時有無預期於不能之情形除去後始為給付？經查：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事
人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文；次按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，六十二年九月三日制定公布之農業發展條例第二十二條前段定有明文；又按每宗耕地不得分割及移轉為共有，農業發展條例第三十條前段定有明文。其立法意旨，在於防止農地細分，妨礙農業發展，用收農地使用上更大之效用。故凡關於農地之處分與此目的相違者，均應認為在該條所禁止之列。本件系爭四筆土地之地目均為旱，其編定使用種類為一般農業區農牧用地，有土地登記簿謄本足憑（見一審卷十七至二十頁）。兩造既僅就其中特定部分之土地為買賣，被上訴人復不能予以分割，移轉登記該特定部分之土地予上訴人，則本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，自屬無效。（最高法院八十七年度台上字第二七二四號裁判可資參照。）㈡系爭土地地目為旱，使用分區為一般農業區，而為農業發展條例所稱之耕地一節
，有上訴人所提土地登記謄本在卷可佐，是以，系爭土地之處分於兩造於六十三年七月十五日訂立前開土地買賣所有權移轉契約書時（見一審卷四十八頁）仍受限於當時農業發展條例第二十二條耕地不得分割及移轉為共有之強制規定，然兩造所訂立之前開買賣契約，並非以系爭耕地全部面積為買賣之標的，而係就系爭土地中之特定部分面積為買賣，自在前開農業發展條例禁止之列，是除兩造於訂約時已預期於前開禁止耕地分割及移轉為共有之強制規定修法刪除後為給付者外，系爭契約乃屬法律上之自始給付不能而無效。則本件自應再審酌兩造間於訂約時是否已預期於前開不能之情形除去後始為給付。
㈢上訴人主張兩造當時已約定於前開不能之情形除去後始給付云云，雖據當時承辦
之代書楊金龍於原審到庭證稱：「因為當時政府的政策是不把共有的農地再細分，所以只有訂立契約，但不能登記，所以才去公證：：因為不知法令何時開放，所以我告知兩造去公證比較有公信力，等到將來可以分割移轉登記時，再去辦理，所以兩造才去公證：：原告所提收據兩紙：：上面甲○○的名字是我寫的，因為被告不識字，但是被告的印章是被告自己拿來蓋的，公證時是我與兩造去辦理的，公證時的印章也是被告自己拿來蓋的」等語（參見一審卷六十八至七十頁筆錄），惟查：
⑴觀諸上訴人所提被上訴人書立其收受價金之收據二紙，其中六十二年四月三日
之收據係記載：「茲收到新台幣肆萬元整，右款係下湖段叁壹壹之壹等土地出賣與台端所收到第二期款，但前金已收到壹萬陸仟元屬實無訛，但有關本件於五月十五日以前辦理，請交付登記絕無違誤」，並於收據後附註：「如屆期未辦理時每逾七日願意受處罰貳佰元計算」等語（見一審卷五十二頁），上訴人並自承前開收據中所謂「辦理」，係指移轉登記等語不諱（參見一審卷五十八頁筆錄），堪認兩造至遲於六十二年四月三日時就系爭土地已成立買賣契約，且當時農業發展條例既尚未制定公布，則前開契約即無因違反禁止分割之強制規定致有給付不能之情事，彼等間自無為民法第二百四十六條第一項但書約定之必要。惟兩造嗣後欲依前開原有效成立之契約辦理分割移轉登記時，既因農業發展條例已於六十二年九月三日公布施行，明文規定禁止耕地分割，致系爭土地無法辦理分割登記，而陷於法律上之嗣後給付不能，核此不能之事由雖非可歸責於雙方當事人，然兩造間之買賣契約關係仍因嗣後給付不能而從此失其效力，則上訴人自不得再依此失效之契約請求被上訴人為分割移轉登記。
⑵又兩造因無法依前開契約辦理分割移轉登記手續，乃依證人楊金龍之建議重行
訂立土地買賣契約並辦理公證。由被上訴人先於六十三年六月三日之收據上記載：「收到新台幣貳萬元整，右款係下湖段叁壹壹之壹等地出賣與台端所收『第三期款』，餘款於辦妥公證手續完成時付清」，並附註：「餘款伍仟肆佰元整」等語（見一審卷五十一頁。五十二頁之收據載六十二年四月六日收到第二期款四萬元，並附記前金已收到一萬六千元屬實，則合計價款為20000元＋5400元＋40000元＋16000元＝81400元），嗣於六十三年七月十五日再次書立土地買賣所有權移轉契約書，約定價款即日付清，不動產即日交付（見一審卷四十八頁），並於六十三年八月一日至台南地方法院公證處完成公證手續（見一審卷四十七頁）等情，為兩造所不爭執，則本件自應探討兩造在已知無法辦理移轉登記手續後又至台南地方法院公證處公證之理由，究係為取得將來於不能之情形除去後得為請求之公信力，抑或誤以為公證後即得為分割移轉登記？爰分述如下：
①查，前開經公證之土地買賣所有權移轉契約書所載買賣總價金為二萬元，與
前開收據所載應收取之款項八萬一千四百元不符，上訴人並自承經公證之契約書所載金額較實際價額為低，原書據已遺失等語（參見一審卷五十八頁筆錄），足認兩造間除嗣後為辦理公證所訂立之前開買賣契約書外，原曾訂立載有實際價金之買賣契約書無訛，是若兩造僅係為彼等間已就系爭土地成立買賣債權行為一事有所證明，僅需保留原訂立之買賣契約書，並於其上加註彼等有預期不能之情形除去後始為移轉登記之約定即可，實毋需再另行書立制式之買賣契約書經公證之必要。
②倘若兩造嗣後係因得知本件買賣契約違反前開禁止分割之強制規定致無法辦
理移轉登記，為符合民法第二百四十六條第一項但書之規定，乃再次訂立買賣契約並辦理公證手續，則衡諸常情，兩造自會將彼等已預期於不能之情形除去後為給付此一重要事項詳加記載於上開書面，以免因違反強制規定而為無效之契約，然觀諸兩造前開經公證之買賣契約書，仍對彼等間已有民法第二百四十六條第一項但書之重要約定隻字未提。則證人楊金龍證稱：為將來可以分割移轉登記時再辦理，兩造才去公證云云，是否可採，實有可疑。再參諸前開經公證之買賣契約書，係記載價款即日付清，核與被上訴人於六十三年六月三日所書立之前開收據載明於辦妥公證手續後付清餘款五千四百元等語之情節大致相符，然上訴人自承其迄今仍未給付前開餘款等語無誤，倘如上訴人所主張餘款係約定至將來得辦理移轉登記時再給付云云屬實，則豈會於前開經公證之契約書中為不同之記載﹖況上訴人於原審亦自承：「本來訂契約時，以為有自耕農就可以辦理移轉登記，後來發現不行，才辦理公證，以為公證後可以辦理分割，但仍然無法辦理分割移轉，所以尾款才沒有付」、「我們認為當時經過公證已經有公信力，不用再約定等到將來可以登記的時候再登記。」等語（見一審卷五十九頁第二至三行、七十頁筆錄），益徵兩造辦理公證並非為證明彼等間已有民法第二百四十六條第一項但書之約定，反係誤以為辦理公證後即可為分割移轉登記，嗣因公證後上訴人發覺仍無法辦理登記，乃未再依約於辦理公證後付清尾款，是兩造於公證時，並無預期於不能之情形除去後始為給付之約定，應可論斷。
㈣綜上所述，兩造系爭土地於六十二年四月三日前所訂立之買賣契約，已因嗣後
農業發展條例第二十二條之公布施行致有嗣後給付不能之情形而失其效力。又兩造於六十三年七月十五日重行訂立之買賣契約亦因違反當時已公布施行之前開條例禁止耕地分割登記之強制規定而自始給付不能，上訴人復無法證明訂約時有預期於不能之情形除去後為給付之情形，契約上復無如是之記載，而為無效之契約。前開買賣契約既因給付不能而失效或無效，自不因嗣後法律之修正而受影響。從而，上訴人依買賣契約法律關係請求被上訴人將如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地分割後移轉登記予上訴人，為無理由，原判決駁回其訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官蘇重信~B3法官黃三哲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年三月三日~B法院書記官魏安里