裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第96號民事判決
裁判日期：民國93年03月02日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第九六號Ｋ
上訴人即附帶被上訴人乙○○被上訴人即附帶上訴人丁○○
戊○○
己○○訴訟代理人 曾信嘉 律師複代理人丙○○
辛○○
庚○○
甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年一月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一八三一號）提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾肆萬捌仟肆佰玖拾陸元，及自民國九十一年十月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括附帶上訴訴訟費用），由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）七十四萬八千四百九十六元及自九十年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠附帶上訴人任意終止系爭委任契約，應負債務不履行之責：
⑴委任契約之任意終止權，當事人間可否預先以特約拋棄，說者不一，附帶上訴人
主張委任契約任意終止之規定，係強行規定，當事人以特約拋棄終止權，等於排除該規定之適用，其特約應屬無效，學者有認為：「若其委任不獨以委任人之利益為目的，受任人就其事務之處理有正當之利益關係，而有處理完畢之必要時，如許委任人自由終止，將使受任人蒙受不測之損害，故於此時例外的應認為當事人終止權拋棄之特約為無效。其已由委任事務處理所生之利益分配於當事人，係以雙方之利益為目的時，亦不妨礙當事人為終止權拋棄之特約。（ 史尚寬 先生債各第三八五頁），另學者亦有認為此種拋棄終止權之特約，並不違背公序良俗，原則上認為有效，不過委任係一種繼續性的法律關係，若日後有當初未得預料之情事發生，縱有此項拋棄終止權之預約，當事人仍得適用情事變更原則終止契約，自不待言。（ 末川博 ：委任與解除，載於氏著債權一書第三八八頁）學者鄭玉波先生贊同第三說（ 鄭氏 著債各下冊四四九、四五○頁）。
⑵附帶上訴人終止委任契約，目的在於欲另行委任他人辦理領取補償款之手續，其
違反民法第一百四十八條之誠信原則至為明確，又拋棄終止權之特約，基於契約之原則，實難認為係違背公序良俗或違反法律強制禁止之規定，兩造既明白約定，附帶上訴人「絕不得中途變卦抽回相關文件，否則視同重大違約」云云，則附帶被上訴人依據民法第二百十六條、二百二十六條，債務不履行之法律關係，及依民法第二百二十七條之二情事變更原則請求，即屬於法有據。
㈡本件委任關係，伊已於九十年六月十三日完成領取補償款之手續，縣政府方面亦
審核通過，隨時可以開立支票領款，伊並於六月十五日通知被上訴人前來領款，六月二十日竟由律師發函要求解約，依法伊亦可領取已完成工作之報酬。
㈢附帶被上訴人向臺南縣政府申請退還請領案之原件，並不會因此而造成附帶上訴
人有任何損害，附帶上訴人另行委任他人重新辦理請領補償費之支出，係另一意思表示一致之新合約關係，難以認為附帶上訴人另一委任報酬支出，是附帶被上訴人向臺南縣政府申請退件所致。原審雖認為附帶上訴人另行委任他人重新辦理請領補償費所受之損害，係出於臺南縣政府處置不當所致，與附帶上訴人逾越權限申請退還原件，並無相關因果關係云云，見解與附帶上訴人上揭主張縱使不同，但結論卻一致。故附帶上訴人主張其受有四十一萬一千二百七十八元之費用損失，與附帶被上訴人之行為間有相當因果關係，顯無足採。
三、証據：援用原審所提証據外，聲請向台南縣政府查詢本件補償款於六月十三日是否已完成申領手續。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。原判決不利附帶被上訴人部分廢棄。附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠本件被上訴人與上訴人間之契約關係應定性為「委任」，在委任之場合，事務之
委託處理乃基於委任人對受任人之「信任關係」而設，而被上訴人身為委任人既已不再信任，依法本得隨時終止契約，故本件被上訴人依法終止契約自屬合法有據：
⑴按委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；承
攬者，則係當事人約定，一方委託他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。此兩者雖在提供勞務，為他方處理事務或完成工作上有其類似之處，但兩者仍有不同。亦即，「承攬」乃以完成一定工作為要件，故需有一定之結果；然「委任」則須處理事務即可，至完成與否並非所問，不以有一定結果為必要。就委託一定事務之處理，倘在本質上無須受託人完成一定工作，亦即產生一定之結果者，依法即非屬「承攬」而應定性為「委任」。
⑵本件上訴人（即原審原告）於第一審起訴時，即係依「委任關係」對被上訴人
主張略謂：『本件係因委任契約引起之糾紛，委任之內容為向台南縣政府領取徵收補償款…』、『按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第五百四十九條第二項前段明定』，上訴人於九十一年七月三日使第三人 呂麗華 向台南縣政府申請退還被上訴人等委任辦理之全案原件，其於申請書內在表達被上訴人等及上訴人間之關係時，亦皆以「受託人」、「委託人」相稱、其雙方法律關係更以「委任關係」表示。
⑶又查：本件委任乃上訴人主動告知被上訴人等，說明委其辦理可拿回補償款，
被上訴人等對此方面知識所識不多，便答應委由上訴人代為辦理。而委任乃基於「信任關係」而成立，故根據民法第五百四一十條規定，上訴人本有向被上訴人等報告委任事項進行狀況之義務，詎料，迨被上訴人等與上訴人簽訂委任契約後，被上訴人等向上訴人詢問相關問題時，上訴人卻總是避重就輕、不願告知實情，致使被上訴人等對上訴人之信任基礎已經產生動搖。至上訴人一審起訴書第二頁所提「於九十一年五月下旬將整理好之全部資料，送往台南縣政府聲請核發道路補償款，…」，其前後說辭不一，亦有欺騙被上訴人之虞，實難獲致被上訴人等之信任。
⑷再查：代書同業辦理類似業務，一般收費標準為實收補償金之十％，依此計算
本件合理費用應僅約五十萬元，然上訴人竟係以補償金總額之五十％再乘二十五％來計算費用，約一百三十五萬元，高於行情甚多，顯不合公平正義。不禁致使被上訴人等合理懷疑，其中是否另有隱情？否則上訴人何以不據實以告？為何費用如此之高？至此，被告等對原告已然無法信任，又深恐受到訛騙，乃於簽約後三天隨即對上訴人終止委任。
㈡退步言之，本件契約關係縱令定性為「承攬」，惟在承攬之場合，工作之完成乃
為定作人之利益所設，被上訴人既身為定作人，依民法第五百十一條規定，被上訴人依法本得隨時終止契約。
㈢退步言之，本案附帶上訴人縱令依法應負給付違約金之義務，惟附帶被上訴人因
逾越權限之行為造成附帶上訴人之損害，與附帶被上訴人因逾越權限之行為，依法實有相當因果關係，其依法亦應負損害賠償責任，故附帶上訴人依法自得為主張抵銷：
⑴按關於相當因果關係，我國判例學說均採同一之認定公式：無此行為，雖不必
生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。我國最高法院實務對此因果關係的「相當性」，即係以「通常足生此種損害」為判斷基準。此觀最高法院七十六年台上字第一五八號判決、同院八十二年台上字第二一六一號判決均謂：『按侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係』，即得自明。依我國民法權威學者大法官王澤鑑教授見解：我國最高法院就此用於判斷通常性所應考察的範圍乃採「客觀說」，即以「行為時所存在之一切事實及行為後一般人預見之可能之事實」為基礎。職是之故，以「行為人之行為所造成的客觀存在事實」為觀察基礎，就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，「通常有發生同樣損害結果之可能」者，該行為人之行為與損害之間，即有所謂之「相當因果關係」。同時，此項「相當性」的舉證責任，根據通說見解，既採客觀認定標準，依法應由「加害人」負舉證責任。亦即，依法應由加害人之一方對其不具「相當因果關係」之「相當性」負舉證責任。
⑵經查：本案附帶上訴人（即被上訴人）等業於民國九十一年六月二十日以律師
函向附帶被上訴人終止該項委任，並以存證信函通知訴外人台南縣政府（於同年六月二十四日、同年月二十七日即已分別送達原告及台南縣政府），附帶上訴人等既已依法終止附帶被上訴人之委任，附帶被上訴人（即上訴人）就系爭委任事務依法即已毫無任何權限可言，應即停止辦理系爭委任事務。詎料，附帶被上訴人竟在毫無任何代理權限之情形下，仍指示第三人呂麗華於同年七月二日向台南縣政府解除申請領取道路補償款事宜，並申請退還原委任契約之文件資料。職此之故，本案附帶被上訴人此項代附帶上訴人（即被上訴人）解除申請並申請退還請領案原件之行為依法顯屬逾越權限，根據民法第五百四十四條之規定，附帶被上訴人依法自須就其逾越權限對附帶上訴人負損害賠償責任。
⑶蓋以在委任之場合，根據民法第五百三十五條之規定，受任人處理委任事務，
應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，並應以善良管理人之注意為之。又依同法第五百三十六條規定，受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示。今查：本案委任人即附帶上訴人業已去函通知受任人解除委任並明確指示停止辦理委任事務進行、不得再為一切代理行為之意旨。附帶被上訴人身為受任人依法即應善盡管理人注意義務，遵循委任人之明示指示，不得再為代理行為才是。詎料，本案附帶被上訴人竟係為自己之利益，為『保全（自己）債權』之目的，『向台南縣政府申退全案之件』。姑不論其未依委任人之明示指示，而逾越權限申請退還系爭請領案，依法應負損害賠償責任。更有甚者，其所以竟係為了保全自己之債權，罔顧委任人之權益，而申請退還系爭請領案，導致委任人權益受損，此種行徑不僅令人不堪，依法亦屬違反誠信原則之要求，難辭其咎。
⑷同時，儘管本案附帶上訴人（即委任人）業於九十一年六月二十七日函知台南
縣政府，委任人已依法終止附帶受任人之委任，要求台南縣政府依法停止受理受任人及其複委任之代理人之一切代理行為，台南縣政府仍依附帶被上訴人（即受任人）同年七月二日之申請退還請領案。惟以台南縣政府公務員身為高普考通過並經地政事務多年訓練之水準，一見本案附帶被上訴人之申退，仍為認可受任人之系爭申退案申請，可見此等情形依法顯屬「有此行為，通常即足生此種損害」之「通常足生此種損害」，依法自屬具有「相當因果關係」。亦即，以行為人之行為造成之客觀事實（受任人任意申請退還，連具有高普考資格經地政事務訓練多年之國家公務員均為認可如此作為）觀之，本件依法自屬有相當因果關係。故此，本案原審判決竟爾認為：本案『係出於台南縣政府處置不當所致，與原告逾越權限申請退還請領案原件並無相當因果關係』云云，其認事用法顯屬有違。否則，此項行為與結果間無相當因果關係，依法亦應由加害人即本案附帶被上訴人負舉證責任，參照上開判例學說見解，可謂彰彰明甚。
⑸況查，『在故意侵害行為的情形，加害人對不具相當因果關係的損害，亦應負
責』，蓋以『加害人既有意使發生此種非通常的結果，自無不必負責之理』，此觀民法權威學者王澤鑑教授所述即明，同時此既屬在其可預見及得控制的事態，依法自應負責。參照本案附帶被上訴人之所以申請退還請領案係為自己之利益，係為『保全自己債權』之目的，『向台南縣政府申退全案之件』，可知本案附帶被上訴人之申請退還請領案造成附帶上訴人系爭損害，乃屬其為保全其自身債權，故意對附帶上訴人所為之行為，核屬故意侵害行為。故此，退步言之，系爭此項損害縱令與其申請退還請領案之行為無相當因果關係，惟附帶被上訴人之行為既屬對附帶上訴人所為之故意行為，參照上開學說見解，依法自應負損害賠償責任，亦可謂彰彰明甚，要無疑義。
⑹本案附帶上訴人縱令依法應負給付違約金之義務，惟附帶被上訴人因逾越權限
之行為造成附帶上訴人之損害，與附帶被上訴人因逾越權限之行為，實有相當因果關係，其亦應負損害賠償責任。此部分之費用，依民法第五百四十四條後段規定，附帶被上訴人須負賠償責任。依法須賠償附帶上訴人等新台幣四十一萬一千二百七十八元之費用。準此，附帶上訴人對此部分依法自得主張抵銷。
㈣兩造原約定之報酬太高有暴利行為，請求酌予減輕給付。
三、証據：援用原審所提証據外，補提委託書一件為証。理由
一、上訴人主張：被上訴人於九十一年四月一日委任其辦理其被繼承人 李榮 之遺產，即台南縣○○鎮○○段○○號土地（以下稱系爭土地）徵收補償款之請領手續，及代辦前開土地一之一號繼承登記，約定前者報酬依土地總補償款總額二分之一之百分之二十五計算，後者之報酬為十萬元，不得中途變卦抽回相關文件，否則應賠償十萬元，伊於契約成立後即全力進行委任工作，於六月十三日完成一切手續，向台南縣政府請領道路徵收補償款，僅須由台南縣政府開立支票即可領款，詎被上訴人竟於九十一年六月下旬委任律師發函表示終止上開委任契約，致伊未能取得應得之報酬，依約被上訴人應賠償十萬元違約金，依法應給付伊已可領取之報酬，爰依契約及債務不履行之法律關係，求為判決命被上訴人給付一百三十九萬六千九百九十一元並加付法定利息。（原審判決命被上訴人給付十萬元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分全部上訴，其後減縮上訴聲明，僅請求被上訴人再給付七十四萬八千四百九十六元本息，被上訴人就其敗訴部分附帶上訴）。
二、被上訴人則以：依法伊可隨時終止契約，至多僅賠償違約金十萬元而已，因上訴人於伊合法終止委任關係後，越權向台南縣政府撤回補償款之申請，並取回全部請領資料，致伊另行委任第三人重新辦理請款手續，支出四十一萬一千二百七十八元，就此項損害，應由上訴人賠償，爰以此債權主張抵銷上開十萬元違約債務等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於九十一年四月二十三日訂立書面契約，被上訴人委任上訴人辦理其被繼承人李榮遺產即系爭土地徵收補償款請領及土地之繼承登記，約定前項工作報酬為補償款總額二分之一之百分之二十五，後項工作報酬為十萬元，若中途違約應賠償十萬元，報酬於領取補償款日付清，伊於受任後，即整理所需全部文件於九十一年五月二十五日向台南縣政府提出申請領取系爭土地之補償款，經該府審核後通知補正相關資料，於同年六月十三日已完成一切手續，乃被上訴人於同年月二十日，以曾信嘉律師函通知伊終止委任契約，伊於同月二十四日收受該信函，系爭李榮遺產即系爭土地之道路徵收補償款共計一千零三十七萬五千九百三十二元，被上訴人得請領之部分為二百五十九萬三千九百八十三元之事實，業據上訴人提出委託書三份、委任合作契約書及英典聯合法律事務所九十一年六月二十日函各一份為證，且為被上訴人所不爭執，並經本院向台南縣政府函查經該府答覆在案，上訴人此部分主張，堪信為真實。
四、茲上訴人主張，伊已完成申領補償款之工作，被上訴人應給付報酬，又被上訴人違約，依約應給付違約金，被上訴人則否認上訴人主張，並以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃系爭土地之補償款申領工作是否已完成？上訴人應否負損害賠償之責？（被上訴人之抵銷主張是否可採？）
五、查：㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他人允為處理之契約，民
法第五百二十八條定有明文。依兩造所不爭執之前揭事實，被上訴人既係委託上訴人辦理李榮遺產即㈠系爭土地之徵收補償款領取手續，及㈡辦理土地繼承登記，並約定報酬，依前開法律規定，兩造間所訂契約應係委任關係。二項工作，雖有關連，但其費用係各別獨立計算，此觀契約之記載即明。
㈡次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，當事人之一方於不利於他方之時期
終止契約者，應負損害賠償責任，民法第五百四十九條第一項、第二項前段著有明文。終止既係使委任契約效力向將來消滅，則受任人處理委任事務完畢者，自不得再為終止。最高法院著有八十五年台上字第一二七六號判決可資參照。（史尚寬，債法各論，第三八五頁至三八六頁亦同此見解）。又委任關係因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分請求報酬。同法第五百四十八條第二項亦有明文。
㈢查上訴人於九十一年六月十三日之前即已完成全部申領補償費之手續，送台南縣
政府請領補償款，當時已處於可領款之狀態，已據本院向台南縣政府查詢，經該府以九十二年十二月十一日府地用字第０九二０二０三三０七號函表示：「案內興業段一號土地，於九十二年六月四日申請時檢附繼承人有關繼承文件，業經佳里地政事務所審核完畢，業可以領取李榮之補償費，惟丁○○等三人撤銷委任關係，故尚未領取。」，有該函附卷可按（本院卷二三四頁），依該函所示，就兩造間約定提領補償款部分之委任工作，上訴人已處理完畢其受任事項，事甚明確。依上開說明，被上訴人就提領補償款部分之委任契約自無從終止。並應給付上訴人約定之報酬。又兩造原約定此部分報酬，係總補償款總額之二分之一之百分之二十五，被上訴人雖抗辯約定過高，一般行情係百分之十云云（依被上訴人所提其與第三人所訂委任契約，報酬係百分之十二），惟未據舉証証明，其主張已難遽信，其主張此項約定有暴利行為情事，主張撤銷，但查民法第七十四條之暴利行為，必以訴訟向法院起訴請求撤銷始可，且須於法律行為成立後一年之除斥期間內為之，兩造係於九十一年四月二十三日訂立書面契約，被上訴人遲至九十三年二月十七日言詞辯論期日始行主張，且非以形成之訴之方式為之，僅於本院程序上以抗辯之方式主張，此項抗辯，於法未合，其主張不足採。本院無從減輕其給付。惟上訴人於本院審理時，已減縮聲明，請求依被上訴人得領取之二百五十九萬三千九百八十三元計算，則上訴人所得請求者為六十四萬八千四百九十六元（元以下四捨五入），此部分上訴人請求，應予准許。
㈣兩造間委任事項第二部分，即就李榮遺產即系爭一之一地號土地辦理繼承登記事
項，尚未完成繼承登記，已據原審向台南縣佳里地政事務所查明，經該所以九十一年十一月八日所登記字第○九一○○○九六一九號函檢送土地登記簿謄本在卷可明，且為上訴人所自認，依上開說明，被上訴人終止契約，即無不合。應再審究者，乃本件違約金之種類為何，按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金之約定，一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，得按約定之違約金，請求債務人支付，另一為以強制債務之履行為目的，此種違約金之約定，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。民法第二百五十條第二項復明定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償之賠償總額」。本件兩造於委任合作契約書第九條約定「甲方（即被告）自簽定契約日起即委任乙方全權處理全案，絕不得中途變卦抽回相關文件，否則視同重大違約，應賠償乙方（即原告）之損失計新台幣壹拾萬元」，由所載文義「應賠償乙方之損失壹拾萬元」，並參照上開民法第二百五十二條第二項之規定，顯屬因不履行而生損害之賠償額，尚難據此及約定報酬遠高於違約金數額，逕認兩造所約定者為懲罰性違約金。上訴人主張兩造約定之違約金係屬懲罰性違約金，即有未合。上訴人就被上訴人於不利於上訴人之時期終止委任契約，雖未舉證證明受有何損害，惟既經約定損害賠償總額之違約金，被上訴人復有違約情事，上訴人據以請求給付違約金十萬元，亦無過高情事，應予准許。
六、被上訴人主張上訴人於其終止委任契約後，竟申請台南縣政府退回補償款提領案原件，致其另行委託他人重新申請，支出費用四十一萬一千二百七十八元，此部分支出應由上訴人賠償，主張以此項債權與上開其應給付與賠償之違約金債務抵銷。並提出其與訴外人 許文雄 、 曾信惠 之委任書為證。惟此項損害為上訴人所否認，又該契約既係私文書，已經上訴人否認，上訴人始終未據其提出人証物証，証明其真正，已難遽採。且查：上訴人係因被上訴人委託英典聯合法律事務所，於九十一年六月二十日，以九一典字第○六○一號發函上訴人表示終止委任關係，並告知台南縣政府，上訴人於同月二十四日收受信函，而如前所述，就委任事項中之領取補償款事項，已完成申領手續，僅須由台南縣政府開立支票，被上訴人即可獲得款項，則上訴人若未為任何保全手段，其因本件契約原可獲得之百萬元報酬，勢必因被上訴人取得全部補償款後而難以索償，則其向台南縣政府退還申請案件之相關文件，按諸一般交易經驗，尚屬必要之手段，台南縣政府以九十一年七月九日府地徵字第○九一○一○八九一二號函，將原案資料檢還上訴人，此亦係一般行政機關辦理行政事項之作業方式，難認有何不當。至兩造間因委任關係所生之事項之報告義務，雖上訴人依民法第五百四十條有報告義務，但本件契約係被上訴人片面違約終止契約，況事實上領取補償款之事項，性質上非常單純，於領取款項時一見即明，實無庸多所報告，就辦理繼承登記部分，一般常例，通常於完成後，由代書交付土地權狀並各項單據後，委任人即交付約定報酬，委任事項單純，亦少有報告之情形，本件情形，係被上訴人單方片面解約，並委由他人辦理，按諸事理，其既不願，亦不敢向上訴人請求報告並交付各項資料，被上訴人既未依法向上訴人請求報告，係其不行使權利，難認上訴人有何債務不履行之情事，被上訴人主張上訴人有債務不履行云云，即非可採。被上訴人於言詞辯論時，另主張依土地代書之管理規則，上訴人有債務不履行情事，如前所述，上訴人之保全手段既屬合法，自不生債務不履行情事，其主張亦非可採。則其進而主張，因上訴人債務不履行另行委任他人處理致支出四十一萬一千二百七十八元係上訴人造成，即無足取。其據此主張以該債權作為自動債權抵銷其上開債務，自非有據。
七、綜上所述，上訴人本於委任及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付七十四萬八千四百九十六元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日即九十一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。乃原審僅命被上訴人給付十萬元及其法定遲延利息，就上開應准許之六十四萬八千四百九十六元及利息，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。附帶上訴人附帶上訴主張抵銷，為無理由，應予駁回其附帶上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年三月二日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年三月三日
法院書記官易慧玲