裁判字號：最高法院95年台上字第5679號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六七九號上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師
林幸慧 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八六○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終否認共同對於女子，以藥劑違反其意願之方法而為性交未遂情事，原判決認定上訴人於民國八十八年五月間，向不詳姓名男子購買耐妥眠（Nitrazepam）成分之藥劑五顆，將之研磨成粉，分裝為二瓶，每瓶毛重三‧二八公克，淨重一‧五六公克，放置於住處，同年六月四日將其中一瓶換裝至密封塑膠袋內攜帶在身（另一瓶仍置於住處），與已判刑確定之劉○村相偕至「伯爵理容院」按摩。嗣於同日晚間十一時四十分許，帶該店內小姐A1、A2出場至「蓬萊小鎮KTV」唱歌，至翌（五）日凌晨一時許，上訴人在該KTV內將所攜藥粉中之一半（約重一‧六四公克，淨重○‧七八公克）分予劉○村，待劉○村以購買零食為由，將Al、A2暫時帶離包廂時，上訴人即趁在場之友人 郭昭慶 未注意之際，將手上之半包藥劑毛重約一‧六四公克（摻入A1之啤酒中），嗣劉○村返回包廂後，亦將上訴人所交付之半包藥劑放入A2之飲料中，由Al、A2飲用一節，實有錯誤。蓋第一審法院認定上訴人將五顆藥劑，研磨成粉「分裝成兩包」，原判決逕行更改為「分裝成二瓶」，每瓶毛重三‧二八公克，淨重一‧五六公克，一瓶置於家中，一瓶換裝至密封之塑膠袋內，攜帶至「伯爵理容院」，毫無依據，亦顯無理由。又含耐妥眠成分之藥劑，其藥效如何？服用後之反應如何？並未從Al或A2之鑑驗書中得知任何證據足以證明Al、A2所服下者，為何藥物？及服用後會導致意識昏沉、無力掙扎，以便於上訴人及劉○村分別對A1、A2違背其性自主之意思，強行性交。原判決憑空指控，顯有認定事實不依證據之違法。㈡、上訴人於警詢時承認：「（藥劑）我是於報紙中看到打電話購買的，……我是透過報紙打電話以每顆（新台幣，下同）五百元購買，一共買了五顆，並於三個星期前就已經購買」。並於第一審承認：「我買時已將五顆藥磨成粉」。劉○村亦供稱：「藥是甲○○（即上訴人）告訴我說是他買的，每顆代價五百元，共買五顆，並將它磨成粉，分裝成兩包，一包給我，一包他自己留著隨時準備用」。足見上訴人所購買之五顆藥劑，已磨成粉狀，分裝成二包，放在褲袋已有一段時間。八十八年六月四日晚上去理容院按摩後，劉○村提議去唱歌，上訴人在褲袋內摸到二包藥粉，拿一包給劉○村，當天已全部用完，嗣警方人員至上訴人家中搜索，所扣得之一瓶藥粉，與本案無關，且與當天使用之藥粉不同。原判決以扣案藥粉之鑑定結果，採為證據，復將鎮定劑認為係迷幻藥，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決認定，上訴人趁在場之郭昭慶未注意之際，將半包藥劑摻入Al飲料中，待Al、A2返回包廂後，劉○村亦將上訴人所交付之半包藥劑放入A2飲料中，交由
Al、A2飲用一節，純屬臆測之詞，實屬無據。㈣、上訴人及劉○村與A1、A2等離開KTV後，由劉○村開車載同上訴人及A1、A2，直往「海鄉園汽車賓館」，當時A1、A2尚清醒走入賓館，並拒絕發生性關係，嗣A1、A2分睡二房間，至天亮後始同房而睡，其間曾買泡麵吃，又繼續睡到飽才起床，其精神狀態顯然始終清醒，並未昏迷不醒，喪失抵抗能力而失身，足證本件藥物與該二女答應上賓館，完全無關。原判決以該藥物，推定上訴人違反性自主，顯有認定事實不依證據之違法。㈤、帶小姐出場，並無規定不得帶去賓館。本件於帶出場後，劉○村提議去唱歌，上訴人隨手在褲袋摸到前揭二包藥劑拿給劉○村看，劉○村說拿來「我要用」，上訴人給他一包，自留一包。至清晨四點多A1、A2均有醉意，上訴人乃向A1說「時間很晚了，找地方休息」，嗣A1、A2於上車後，在路上就睡著了。A1、A2係同意與上訴人及劉○村到賓館同房過夜，自無任何強制情事存在。㈥、到達海鄉園汽車賓館後，A1與上訴人住一○三號房、A2與劉○村住一○五號房。待上床後，上訴人撫摸到A1月經來潮即停手，自己一個人看錄影帶，至清晨六點多始與劉○村先行離去。苟上訴人有行強之事，A1何以不及時報案，或以行動電話回報公司，或向櫃檯求救，而猶在房間內，與上訴人同處到天亮。㈦、A1睡到中午十二時還去櫃檯買泡麵吃，要離開賓館時，猶打電話叫老闆開車來載她們回去。至翌日才在其老闆慫恿下編造不實事實報案，說昏睡了一天，被強姦、被偷錢（按上訴人竊盜部分已判刑確定）等情，以誣陷上訴人於罪。原判決認定A1、A2在賓館內昏睡一節，顯有認定事實不依證據之違法。㈧、上訴人及劉○村曾於偵查中與A1、A2達成民事和解，由上訴人、劉○村各賠償三十萬元，故A1及A2於第一審法院已改稱「警詢所言是我們老闆要我們這樣說的」。但事後A1只收到二十萬元，A2只收到十萬元，其餘三十萬元，則不翼而飛，導致該二女心生不滿，而於三十萬元失落後，到了第二審法院又開始亂說話。A1及A2顯然是受到該老闆之誤導，向上訴人及劉富村訛詐鉅款，渠等之指訴前後不符，不得作為上訴人犯罪之證據。㈨、A1既同意借給上訴人二千元供為住宿之旅館費（按上訴人及劉○村係竊取A1、A2之金錢，上訴人竊盜部分業經判刑確定），且心甘情願一起喝酒、上賓館，嗣上了床卻不想發生性關係，復因A1月經來潮，上訴人即作罷，顯然尚未達於著手強制性交之階段，即無成立未遂犯之餘地。原判決認定「上訴人之生殖器與A1之性器摩擦接觸，而欲與之為性交」一節，實有認定事實不依證據及判決不適用法則之違法。㈩、A1、A2為特種行業之從業女性，客人付費即可帶出場，而在三更半夜帶出場，除了上賓館性交外，已無處可去。又孤男寡女於凌晨四時一起上賓館、開房間、上床，要做什麼事豈有不知、不同意？渠等既未反抗、喊叫、掙扎，又未逃離、報案，且未受傷，所謂強制性交之說，乃事後經其老闆調教，用以訛詐上訴人之說詞而已。渠等所為違反性自主之指控，顯然不實。原審判決所為認定，顯有採證違背經驗法則之違法。、A1在台灣省立桃園醫院驗傷診斷時，主訴：「……⑶最後一次月經之年、月、日忘記了。⑷來驗前：有更衣、有沖洗」。A1於檢驗前既有更衣、沖洗，則原判決依據行政院衛生署桃園醫院之覆函，認定「案發期間A1並非處月事期間」一節，顯屬率斷，而有認定事實不依證據之違法。、原審未傳喚A1到庭，以查明案發當天是否月經期間，即遽認上訴人所辯A1月經來潮，未脫其內褲之辯解為不可採，顯有調查未盡之違法。、縱A1當時沒有月經來潮，又被迷昏，無抵抗能力，上訴人何以未完成性交行為？原判決認定，上訴人「以生殖器與A1之性器摩擦，而欲與之為性交」，認定上訴人已著手於強制性交之行為，顯有認定事實不依證據之違法。、A1及A2事先知悉且同意到賓館過夜，則發生性關係當然包括在過夜之範圍內，且特種行業人員既已付費帶出場過夜，即不發生強制性交情事。原判決僅憑A1、A2不實之指控，認定上訴人之罪行，顯有認定事實不依證據及理由不備之違法。、上訴人於原審已經否認犯罪，A1、A2均係心甘情願隨上訴人及劉○村住進賓館，並無違背該二女之意思，上訴人且未與A1發生性交，自不發生妨害性自主情事。、A1及A2一直在賓館睡到飽為止，才於五日下午返回「伯爵理容院」，老闆計算渠等離開理容院長達十四小時以上，其出場費應在二萬二千四百元以上，要求與之分帳，A1、A2因自己睡過頭，未及時回理容院上班，交不出帳，在老闆逼錢甚急之下，經老闆之慫恿，才於六日編出昏睡不醒、被強制性交之事，而為不實之指控。原判決遽予採信，違背證據法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與已判刑確定之劉○村共同基於以藥劑為強制性交之犯意聯絡，由上訴人提供其於八十八年五月間，向不詳姓名者購買含有 硝西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）成分之藥劑五顆。上訴人明知該藥劑有使人昏睡之作用，仍在其桃園縣中壢市上內壢十八之一號居住處，將之研磨成粉狀，分裝成二瓶（每瓶約毛重三‧二八公克，淨重一‧五六公克），置於住處。至同年六月四日，上訴人將其中一瓶換裝至密封塑膠袋內攜帶在身（另一瓶仍置於住處），與劉○村相偕至桃園市○○街「伯爵理容院」按摩。同日晚上十一時四十分許，上訴人與劉○村帶店內小姐A1、A2（均為十六歲以上之女子，年籍詳卷）出場，至桃園縣蘆竹鄉「蓬萊小鎮KTV」唱歌。翌（五）日凌晨一時許，上訴人在該KTV內，將所攜帶該包藥劑之一半分給劉○村，待劉○村以購買零食為由，將Al、A2暫時帶離包廂時，上訴人即趁在場之友人郭昭慶（業經判決無罪確定）未注意之際，將手上之半包藥劑毛重約一‧六四公克摻入A1之飲料中，嗣劉○村返回包廂後，亦將上訴人所交付之半包藥劑放入A2之飲料中，讓Al、A2飲用。至八十八年六月五日凌晨二時三十分許，上訴人及劉○村即將A1、A2帶離「蓬萊小鎮KTV」，由劉○村開車載同上訴人及A1、A2往桃園縣大園鄉方向行駛（郭昭慶獨自一人返家）。同日凌晨三時許，上訴人及劉富村見A1、A2因藥力發作已陷於意識昏沈狀態，乃由上訴人帶A1、劉○村帶A2，分別住進桃園縣大園鄉「海鄉園汽車賓館」一○三室及一○五室。進入房間後，上訴人即動手脫去A1之內褲，並以其生殖器與A1之性器摩擦（已接觸，但尚未進入）而欲與之為性交。A1因飲用摻入前揭藥劑之飲料，已意識昏沉，無力掙扎，但仍哭泣表示不要，上訴人因而罷手，而強制性交未遂（嗣上訴人自行手淫而射精）。劉○村在一○五室亦趁A2昏迷之際，脫去A2之內褲，違反A2之意願欲與之性交，惟因過於緊張，生殖器無法勃起，致未進入而於A2陰部外摩擦，射精於A2體外及內褲，而強制性交未遂。嗣A1、A2報警後，警方循線於同年月六日中午十二時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前查獲上訴人及劉○村，並在上訴人住處扣得其餘之藥劑粉末一瓶（毛重三‧二八公克，淨重一‧五六公克，取樣○‧四○公克鑑驗，驗餘一‧一六公克）等情。乃撤銷第一審關於上訴人妨害性自主部分之判決，改判仍論處上訴人共同對於女子以藥劑違反其意願之方法而為性交，未遂罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實業據被害人A1、A2指證綦詳，A1、A2一致證稱：帶出場二小時之出場費二千元，係指陪同至KTV唱歌（唱歌已用盡二小時），並未同意為性交易，不知被帶到賓館，當時均已無法走路，分由上訴人、劉○村攙扶進入，隱約中感覺被脫掉褲子，但無力氣掙扎，隨即陷入昏迷，醒來時下身赤裸。至於A1、A2於第一審，雖曾一度為有利於上訴人之供述，但係因當時雙方曾達成民事和解之故，因而附和上訴人之說詞，此部分翻異之詞，因與事實不符，不足採信。⑵上訴人於警詢時及偵審中，亦先後供承：藥劑是在三、四個星期前，看報紙打電話購買的，一顆五百元，共買五顆，買後將之磨成粉狀，分成二份，曾放在身上，可以下手迷昏女子，每次前往特種場所，因為好奇心，都想要如此做，但未做。當天隨身帶一包去，與劉富村都有預謀下藥的意思，在KTV拿半包給劉○村，自己留半包，利用劉○村帶該二名女子去買東西時，放在A1的飲料（啤酒）裡，因在KTV有下藥，她們被帶去賓館前已喝了所下的藥，在開車途中藥力發作，意識昏昏的，看起來像酒醉的樣子，未到賓館前即在車上睡著了。到達賓館時，伊將A1抱進一○三房，隨即脫去她的內褲，予以撫摸，並以生殖器在A1陰道口磨擦，當時她意識不清，昏昏沈沈的，伊承認欲與之性交，但她一直哭，所以沒有插入她的陰道，嗣一面看Ａ片，一面自慰，達到射精，因沒有戴保險套，所以射精完就以衛生紙擦拭，離開時順便把衛生紙帶走。⑶上訴人前揭供述，核與共犯劉○村所述：藥是上訴人於六月四日晚上在KTV給的，之前有說是他買的，每顆五百元，共買五顆，並將它磨成粉，他說這種藥吃下以後會想睡覺。帶她們二人去賓館前，已喝了我們下的藥了，當時意識即昏昏沉沉，看起來像酒醉的樣子，嗣因藥效發作，在行車途中就睡著了。到達賓館後，伊帶A2住進一○五號房，躺在床上先摸她的大腿，再把她的內褲、絲襪脫掉，她並無反抗，意識呈模糊狀。當時可能因為緊張的關係，其生殖器突然不能硬舉，後來以自慰方式使之硬起，便在A2之陰部外磨擦至射精，將精子射在陰道口等情節，經互核相符。⑷警方人員於八十八年六月六日在上訴人住處，扣得藥物一瓶。上訴人於原審已供承：其將所購得之藥劑五顆，全部磨成粉狀，平均分裝成二份，其中一瓶就是警方於八十八年六月六日在其住處所查扣的；另一包則帶至KTV，分半包給劉○村，其餘半包均摻入A1飲料杯中。警方查扣之粉末，與摻入A1飲料中之粉末，是同樣之物。而扣案之證物，經送請鑑定結果：該藥物毛重三‧二八公克，淨重一‧五六公克，取樣○‧四○公克鑑驗，驗餘一‧一六公克；檢出Nitrazepam和乳酸（D-lactose）成分。Nitrazepam成分具催眠作用、抗痙攣作用、肌弛緩作用和精神安定作用，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑。嗣經原審法院再向內政部警政署刑事警察局及行政院衛生署管制藥品管理局，函詢有關服用該藥劑後之作用及服用劑量等事項，據覆稱：①送鑑粉末所檢出Nitrazepam成分，中文名稱為硝西泮（耐妥眠），為現行第四級毒品第四五項。②Nitrazepam屬中效劑型之苯二氮平類安眠鎮靜藥物，臨床用於治療失眠、抗焦慮、肌肉鬆弛、抗癲癇等症狀。服用後會產生昏昏欲睡、情緒麻木、警覺力減退、精神混亂、疲勞、頭痛、頭昏眼花、肌肉無力、運動失調或複視等副作用。③一般人Nitrazepam之施用劑量為五至十毫克，於施用藥物後三十至六十分鐘即進入睡眠狀態，可持續六至八小時，有各該覆函附卷可資證明。徵諸上訴人所供，其將藥劑磨成粉狀，平均分成二份，並將其中一份之半包全部放入A1飲料杯中（另半包由劉○村放入A2飲料中），而依扣案之藥劑重量計算，上訴人放入A1杯中之劑量，顯已超過前揭五至十毫克之施用劑量（劉○村部分亦同），顯足令A1、A2進入昏睡狀態，可證A1、A2之指證非虛。⑸在A2內褲採得之精子細胞層ＤＮＡ，經鑑定結果，亦與劉○村唾液ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書可查（至於上訴人射精後之衛生紙已經帶走，故未取得其精子）。另劉○村所駕駛載同上訴人及A1、A2之車輛，其車號為0000000號，確於八十八年六月五日凌晨三時五分許，登記住宿於「海鄉園汽車賓館」一○三、一○五室，亦有「海鄉園汽車賓館」住宿登記表暨房間及汽車照片可資佐證。⑹上訴人雖辯稱，A1、A2進入賓館時精神尚清醒。然A1、A2在行車途中，因藥力發作已經睡著，到達賓館時意識昏沈，業據A1、A2指證明確，上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，亦坦承上情無訛，共犯劉○村並為相同之供述。另證人即「海鄉園汽車賓館」清潔人員 邱鈺淇 亦證稱：八十八年六月五日上午八時十分許，曾大聲敲擊房門，敲得蠻大聲的，但都沒有回應，懷疑裡面沒人，所以請主任用萬能鑰匙開門進去，見二位小姐躺在床上，故退出房間，至下午其中一位小姐才到櫃檯買泡麵。證人即警員 羅清勇 亦證稱：報案時間是六月五日下午三時三十分，到達時二名小姐各自在自己房間，其中一名有來應門，另一名是請櫃檯開門，進去時她仍躺在床上，叫她才醒來，二名小姐都可以看出來很疲憊的樣子，勉強可以走路。足徵A1、A2因藥力發作，在前往賓館途中即已睡著，並昏睡至上午八時十分許，清潔人員大聲敲門、察看時，猶渾然不知，迄同日下午仍疲憊不堪，走路蹣跚。上訴人嗣後辯解，A1、A2進入賓館時精神尚清醒，顯然不實。⑺依據A1、A2驗傷診斷書所示，雖未記載血液或尿液中驗出藥物反應。惟經原審法院向行政院衛生署桃園醫院查證結果，據函覆：「驗傷診斷書上記載：血液中酒精或藥品之測定：（無）。及尿液中藥品之測定：（無），是指未作該二項檢查」，有該醫院之覆函可查。其所以未記載有藥物反應，係「未作該二項檢查」之故，並非謂經檢查結果無藥物反應，自不能據此而為有利於上訴人之認定。⑻上訴人另辯稱，當時A1適值月經期間，伊未及脫A1之內褲即罷手，故尚未著手於姦淫，即不生強制性交未遂之問題云云。惟上訴人在一○三號房之床上，已脫去A1之內褲，並以其生殖器在A1陰道口磨擦，欲與之性交，但A1一直哭，所以沒有插入A1之陰道，嗣一面看Ａ片，一面自慰，達到射精，並以衛生紙擦拭精液，離開時順便把衛生紙帶走等情，已迭據上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，坦承不諱。又經原審法院向當初為A1檢驗身體之醫院查證結果，A1於當時，並非處於月經期間，並有行政院衛生署桃園醫院之覆函在卷可資證明。上訴人既自承已脫去A1之內褲，並有與之性交之意思，且以其生殖器在A1陰道口磨擦，顯然已著手於強制性交之行為，所辯尚未著手，不足採信。⑼上訴人復辯稱，A1係自願陪同前往賓館，帶出場之出場費，已包含性交之代價。惟二千元係陪同前往KTV唱歌二小時之出場費（於KTV已用盡二小時），當時並未同意為性交易，亦不知會被帶到賓館，已迭據A1、A2指證在卷。上訴人亦承認，未與A1約定至旅館，且未告知A1、A2要去賓館。劉○村並供述，沒有問小姐之意思，也未告知A1、A2要帶她們到賓館開房間，當時付出場費二千元，沒有說包含性交。所辯二小時付二千元之出場費包含性交之代價，顯然不實。因認上訴人確有共同對於女子以藥劑違反其意願之方法而為性交未遂之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱A1同意前往賓館，且尚未著手強制性交云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人始終承認將所購入之五顆藥劑，研磨成粉，分裝成兩份，八十八年六月四日晚上攜帶其中一份，裝於密封之塑膠袋內，在KTV內分一半給劉○村，分別摻入A1、A2之飲料內，讓A1、A2喝下；另一份瓶裝則置於家中，於案發後經警查扣，迄更㈡審時仍坦承上情無訛（見原審更㈡卷第十九頁）。另扣案之藥劑經送請鑑定結果，其成分、藥效如何，原判決亦已詳為說明。上訴意旨㈠部分，故意扭曲事實，指稱原判決憑空指控，認定事實不依證據云云，顯非依據卷內資料執為指摘。㈡、上訴人於原審先後供述：「（藥劑）我看報紙買來的，我買來後全部磨成粉，分裝成兩包，有一些放在家裡的瓶子裡，後來被警察查獲，警方查獲的粉末，跟我放在飲料裡讓A1喝的，是同樣的東西」（見原審更㈠卷第二十五頁）、「我在家裡全部磨成粉，裝二袋，其中一包就是八十八年六月六日被警察查扣的藥粉一瓶，那一瓶都沒使用過，我是帶另一袋到KT
V」（見原審更㈡卷第十九頁）。上訴意旨㈡部分，故意扭曲事實，辯稱二包藥劑已於當天全部用完，嗣警方人員至其家中搜索，所扣得之一瓶藥粉，與本案無關，且與當天使用之藥粉不同，據以指稱原判決採證違法云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。
㈢、上訴人與劉○村分別將藥劑摻入Al、A2之飲料中，讓Al、A2喝下，已迭據上訴人及劉○村供明在卷。上訴人於審判中且供述：「（下藥時）他（指郭昭慶）在包廂內點歌，所以應該未看到」（見第一審卷第一五二頁背面）。上訴意旨㈢部分，故意扭曲事實，指稱原判決認定，上訴人趁在場之郭昭慶未注意之際，將半包藥劑摻入Al飲料中，純屬臆測之詞，實屬無據云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈣、上訴人與劉○村分別將藥劑摻入Al、A2之飲料中，讓Al、A2喝下，在行車途中，因藥力發作，該二女已經睡著，到達賓館時意識昏沈，業據A1、A2指證明確，上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，亦坦承上情無訛，共犯劉○村並為相同之供述。證人即「海鄉園汽車賓館」清潔人員邱鈺淇亦證稱，至上午八時十分許仍叫不醒該二女；警員羅清勇亦作證，下午三時三十分到達時，仍見該二女很疲憊，勉強可以走路。足證A1、A2並未同意上賓館，渠等被帶到賓館時，已意識不清，且昏睡至五日下午。上訴意旨㈣、㈦、
㈧、㈩、、部分，故意扭曲事實，指稱A1、A2精神狀態始終清醒，並未昏迷；渠等心甘情願同意一起上賓館性交易，又故意誣陷上訴人及劉○村；A1、A2係因自己睡過頭，未及時回理容院上班，又交不出帳，經其老闆之慫恿，而為不實之指控，以便向上訴人及劉○村訛詐鉅款，原判決所為認定違背證據法則云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈤、上訴人與劉○村係以藥劑讓
Al、A2喝下，待其意識不清後，未經A1、A2之同意將之帶往賓館著手性交，除迭據A1、A2指證在卷外，上訴人及劉○村亦均承認，未與該二女約定至賓館，亦未告知要帶去賓館。上訴人且坦承與劉○村預謀下藥（見偵字第八六○一號卷第十七頁、第一審聲羈字第三三二號卷第七頁），足見未經A1、A2之同意將之帶往賓館。上訴意旨㈤部分，故意扭曲事實，指稱A1、A2同意與上訴人及劉○村前往賓館同房過夜，無任何強制情事存在，原判決認事錯誤云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈥、上訴人到達賓館後，將A1抱進一○三號房床上，隨即脫去A1內褲，予以撫摸，並以生殖器在A1陰道口磨擦，欲與之性交，但A1一直哭，所以沒有插入A1之陰道，嗣一面看Ａ片，一面自慰，達到射精，並以衛生紙擦拭精液，離開時順便把衛生紙帶走等情，已迭據上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，坦承不諱。原審法院向當初為A1檢驗身體之醫院查證結果，A1於當時，並非處於月經期間，並有行政院衛生署桃園醫院之覆函在卷可資證明。A1亦始終指證，醒來時下體赤裸，足見上訴人已將A1之內褲脫下，且非值月經期間，否則A1於驗傷時，不會主訴：「（最後一次月經之年、月、日）忘記了」。上訴意旨㈥、、部分，故意扭曲事實，指稱因A1月經來潮，未脫其內褲即停手，亦未以生殖器與A1之性器摩擦，原判決認定事實不依證據云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。另上訴人於原審，並未請求傳訊A1，以調查當時是否正值月經期間，而原判決依據行政院衛生署桃園醫院之覆函及卷內資料，認定當時A1並非在月經期間，復已說明其所憑之證據及認定之理由。況原審於準備期日及審判期日，均訊問上訴人及其選任辯護人「尚有何證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人均答稱「無」（見原審更㈡卷第四十三頁背面、第五十八頁）。其待上訴本院後，始設詞指稱原審未傳喚A1到庭，以查明當天是否月經期間云云（上訴意旨部分），亦非依據卷內資料執為指摘。㈦、A1被載到賓館時，已意識不清，並未借給上訴人二千元供為支付賓館之住宿費，已迭據A1指證在卷。上訴人與劉○村係趁A1、A2昏睡中，竊取渠等之金錢，此部分犯行並經原審依竊盜罪判刑確定。上訴意旨㈨部分，故意扭曲事實，辯稱A1既同意借給上訴人二千元供為支付賓館之住宿費，係心甘情願一起上賓館，原判決認定事實不依證據云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈧、上訴人與劉○村將A1、A2帶出場時，固各支付二小時之出場費各二千元。但二千元僅係陪同前往KTV唱歌二小時之出場費，該二小時已在KTV唱歌時用盡，當時並未同意為性交易，亦不知會被帶到賓館，已迭據A1、A2指證在卷。上訴人亦承認，未與A1約定至旅館，且未告知A1、A2要去賓館。劉○村並供述，沒有問小姐之意思，也未告知A1、A2要帶她們到賓館開房間，當時付出場費二千元，沒有說包含性交，足見出場費二千元並不包含性交。上訴意旨部分，故意扭曲事實，辯稱出場費二千元包含性交易，即不成立強制性交罪，原判決認定事實不依證據云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，均以與卷內資料不符之事實，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，漫事指摘，且為單純事實之爭執。顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十四日
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