臺灣高等法院臺中分院108年度上更一字第50號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上更一字第50號刑事判決

裁判日期：民國108年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上更一字第50號上訴人即被告 施誌宗 選任辯護人 謝志揚 律師
謝尚修 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
5年度訴字第907號中華民國106年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12029號、105年度毒偵字第1635號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1部分及定執行刑部分，均撤銷。
施誌宗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月。扣案之
InFocus廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、施誌宗（綽號「和尚」）明知毒品海洛因不得販賣，而海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國
105年4月11日16時17分起至同日21時56分許，多次以其所有之InFocus廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SI
M卡1張），與 何新宗 （綽號「老公仔」）持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，約定海洛因買賣事宜後，在臺中市○區○○路0段00○0號3樓之3何新宗住處，施誌宗收取何新宗交付之價金新臺幣（下同）1萬2000元，販賣海洛因1包（重約1錢）予何新宗。嗣因何新宗施用海洛因後，認施誌宗交付之海洛因品質不佳，遂於翌日（即12日）15時9分許，持門號0000000000號行動電話撥打施誌宗持用上開行動電話，向施誌宗抱怨海洛因品質不佳，施誌宗乃於同日16、17時許，攜帶約半錢海洛因前往何新宗上址住處，換回何新宗約半錢之海洛因。
二、嗣於105年4月13日16時54分許，為警在臺中市○○區○○路○○○巷○號前查獲何新宗，並扣得其所有之海洛因6包等物（何新宗違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦）。再循線於同日13時42分許，在南投縣南投市○○路與成功三路口OK便利超商前，拘獲施誌宗，並扣得其所有作為販賣海洛因聯絡工具之InFocus廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張），而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：上訴人即被告施誌宗（下稱上訴人）對本件提起上訴，惟就施用第二級毒品部分（即原判決附表一編號2部分），已於本院前審準備程序中當庭撤回該部分之上訴而確定，有撤回上訴聲請書可稽（本院前審卷第62頁背面、第65頁）；就施用第一級毒品部分（即原判決附表一編號3部分），經本院前審判決後，檢察官及上訴人均未提起第三審上訴而確定。
是本院審理範圍為被告販賣第一級毒品部分（即原判決附表一編號1部分），合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）證人何新宗（108年7月4日死亡）警詢陳述之證據能力：
⒈被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
⒉經查，證人何新宗於警詢中之陳述，與其於本院前審證述
有不一致之處（詳後敘述），本院認證人何新宗於警詢中陳述之時點（103年4月14日）較接近於事實發生之時點（105年4月11日），當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會；復衡以其陳述之內容均係其親自見聞之事，於警詢中，警方提供10位犯罪嫌疑人指認紀錄表給證人何新宗指認過程，在諸多照片中，證人何新宗亦明確指認上訴人為販賣毒品者。則其於此情形下所為之陳述及指認自較接近真實且有所據，並出於其任意性，足認證人何新宗於警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況。再者，本件關於上訴人如何販賣海洛因予證人何新宗之情節，並無直接相關之通訊監察譯文相互對照求得真實，為證明犯罪事實存否所必要，證人何新宗於警詢中所述，應有證據能力。上訴人之辯護人雖主張：證人於警詢之陳述無證據能力等語，並非可取。
（二）檢察官、上訴人及其辯護人於原審及本院，對於本件其他相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人固坦承於上開時、地交付海洛因予何新宗，並向何新宗收取1萬2000元，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：當天何新宗拿錢給我，叫我幫忙去拿毒品，我沒有賺何新宗的錢，只是幫他買毒品，何新宗為了可以依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，才供稱向我買海洛因；何新宗之前在警詢說向我買的毒品種類不止海洛因，還包含甲基安非他命，但到偵查中只提到買海洛因，而且105年4月9日是合資，只有4月11日是向我購買的，於本院前審又說這2次都是合資；他被警察查獲的海洛因數量，與其在警詢、偵查中所述販賣海洛因的數量也不同，何新宗的歷次陳述有嚴重歧異，不能逕採其中不利於我的部分作為有罪之證據云云。
二、惟查：
（一）105年4月11日16時17分起至同日21時56分許，上訴人多次以其所有之門號0000000000號行動電話，與何新宗持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，約定海洛因買賣事宜後，在上開何新宗住處，上訴人收取何新宗交付之價金1萬2000元，販賣海洛因1包（重約1錢）予何新宗等情，業據證人何新宗於警詢及偵查中證述甚詳。其於警詢時證稱：105年4月11日16時17分至21時56分間，我持用之門號0000000000、0000000000號與施誌宗使用之門號0000000000號聯絡，購買海洛因，我以1萬2000元購買1錢海洛因，本次交易在我住處，有交易成功等語（偵卷第18至19頁）；復於偵查中具結證稱：我於105年3、4月間，在朋友「阿火」住處認識施誌宗，施誌宗告知我電話號碼，說要幹嘛可以找他，他的意思可能是如果要毒品可以找他；105年4月11日16時17分至21時56分的5通的通訊監察譯文是我與施誌宗聯絡，通話完後，施誌宗約於晚上10點多來我住處，我向施誌宗買了1錢海洛因，我拿現金1萬2000元給他等語（偵卷第112頁反面至第11
3頁反面）。並有上開通訊監察譯文1份附卷可稽（偵卷第88頁反面，詳後敘述）。
（二）上訴人雖辯稱與何新宗合資購買海洛因云云。然查：⒈上訴人與證人何新宗間之上開通訊監察譯文內容如下┌──┬───┬─────┬─────┬───────────────┐│日期│時間│對象(A)│對方(B)│重要內容││││電話號碼│電話號碼││├──┼───┼─────┼─────┼───────────────┤│2016│161739│0000000000│0000000000│A：朋友你在哪狸？B：我在山上耶││/04/││（何新宗）│（施誌宗）│。A：我等等上去找你喔。B：喔，││11││││我想說我等等要上去找你說。A：││││││那你不就要早進來。B：好阿，我││││││看看怎樣在那個。A：好。B：我事││││││情辦好一下。A：那你要馬上進來││││││嗎？B：我事情要辦好進去才有用││││││阿。A：辦好要幾點了？B：我盡量││││││。A：好阿，我想說不然你就快一││││││點進來，我整個東西都遺失了。B││││││：好啦。A：好。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────────┤│2016│164535│0000000000│0000000000│A：朋友你有辦法現在馬上上來嗎││/04/││（何新宗）│（施誌宗）│？B：我現在要上去了阿，但是我││11││││要…A：好，來這邊…B：好啦，││││││我上去要先辦事情阿。A：那還有││││││一樣你在喬一下。：好啦。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────────┤│2016│180634│0000000000│0000000000│A：朋友，你上來到哪裡了？B：在││/04/││（何新宗）│（施誌宗）│市區了，要到了。A：你要到了，││11││││好。B：我在太原路下來了。A：好││││││。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────────┤│2016│212835│0000000000│0000000000│A：我現在馬上上去了喔。B:喔，││/04/││（何新宗）│（施誌宗）│我車子停在旁邊啦。A：好，我現││11││││在馬上上去。B：好。│├──┼───┼─────┼─────┼───────────────┤│2016│215611│0000000000│0000000000│A：你在哪？B：我在辦事情阿，我││/04/││（何新宗）│（施誌宗）│在外面辦事情，怎樣？A：我回來││11││││了阿。B：好啦，我在樓下，你下││││││來開門。A：我回來了打給你都沒││││││有…B：好啦，我在車裡面阿。A：││││││你在車裡面喔，好，我過去跟你拿││││││。B：好。│└──┴───┴─────┴─────┴───────────────┘
上開通話內容，上訴人亦坦承與海洛因有關，其供稱：「（問：該次通話內容為何？你去找何新宗做什麼？）先講海洛因的事情，何新宗拿錢給我叫我幫他去拿。」等語（原審卷第239頁）。但徵之上開通訊監察譯文內容，完全未提到「合資、數量、金額」等合資購買毒品必須先約定之用語或暗語，反而與一般販賣毒品者僅約見面，通話中完全不談與毒品交易有關事項之內容相符。且關於是否合資購買海洛因，上訴人亦前後供述不一，其於原審審理時供稱：「（問：所以105年4月11日這次你純粹是幫何新宗購買海洛因再交給他？）對。（問：不是你們合資購買的？）沒有，那次我們沒有合資。」云云（原審卷第240頁反面）。是上訴人所辯合資購買海洛因云云，實難採信。
⒉嗣因證人何新宗施用海洛因後，認上訴人交付之海洛因品
質不佳，遂於翌日（即12日）15時9分許，持門號0000000000號行動電話撥打上訴人持用上開行動電話，向上訴人抱怨海洛因品質不佳，上訴人乃於同日16、17時許，攜帶約半錢海洛因前往何新宗上址住處，換回何新宗約半錢之海洛因之事實，亦據證人何新宗於警詢、偵查中證述甚詳，證人何新宗於警詢中證稱：105年4月12日15時9分之通訊監察譯文，是我向施誌宗抱怨說他賣的海洛因摻洗的太稀，沒感覺、軟軟的，要他再拿海洛因跟我換等語（偵卷第19頁）；又於偵查中證稱：105年4月12日下午3點，施誌宗打電話給我聊天，我跟施誌宗抱怨海洛因品質不好，施誌宗當天晚上有拿半錢海洛因來跟我換原來的半錢海洛因等語（偵卷第112頁）；核與上訴人供稱：105年
4月12日通訊監察譯文中，何新宗向我抱怨毒品品質不好，我去跟藥頭講，後來有換半錢海洛因給何新宗等語相符（原審卷第240頁），並有上開通訊監察譯文附卷可稽（偵卷第88頁反面）。準此，如果上訴人僅係與證人何新宗合資購買海洛因，上訴人所取得海洛因之品質與證人何新宗必定相同，證人何新宗既覺得海洛因品質不佳，何以上訴人沒有相同之感覺？且上訴人如果只是合資者，又何必擔保海洛因品質之責任，事後為證人何新宗替換海洛因？故上訴人所辦與常情事理不符，不足採信。由上訴人事後替換海洛因一情觀之，更足以證明證人何新宗所述向上訴人購買海洛因等語，足堪採信。
（三）證人何新宗於本院前審雖翻異前詞證稱：105年4月11日的電話通聯，都是我拿錢跟施誌宗合資去買的，施誌宗開車載我去南投跟藥頭買，我不認識藥頭，我被豐原分局抓到的時候，有一點小中風，可能講話不清楚，才會說是向施誌宗購買海洛因云云（本院前審卷第105頁反面至108頁）。然證人何新宗於警詢時身體、精神狀況正常一情，業據證人即本件承辦警員 吳清煬 於本院審理時證稱：「（問：你在製作該二份警詢筆錄時，何新宗之精神狀況如何？）我記得他的精神狀況是可以接受詢問的。（問：有無精神不濟或嗜睡或答非所問之情形？）沒有。（問：有無口齒不清之情形？）印象中都是正常的回答。（問：回答情形是否順暢？）都很順暢。（問：當時何新宗有沒有嘴歪、眼斜或身體、肢體不協調之情形？）印象中沒有。（問：何新宗逮捕之後，在詢問過程到移送地檢署，何新宗有無表示他身體不舒服？）印象中沒有，如果有的話，我們會即刻送醫。」等語（本院卷第135至136頁）；再經本院勘驗證人何新宗於偵查中之錄音錄影光碟結果：偵訊畫面中何新宗精神狀態無異常，口語清晰，講話順暢，均能針對檢察官問題明確回答，亦有本院勘驗筆錄足憑（本院卷第96頁）。故證人何新宗證稱因小中風而講話不清云云，顯與事實不符，不足採信。又上訴人所供稱之合資購買海洛因方式，與證人何新宗所證稱之合資購買海洛因方式，亦有不同，上訴人供稱：105年4月11日當天，我先去南投找藥頭拿海洛因，拿到之後，再拿給何新宗，向何新宗收 錢云云 （本院前審卷第102頁），而證人何新宗卻證稱：
當天是我跟施誌宗一起去找藥頭買海洛因，我不認識藥頭，是施誌宗開車帶我去的，我們兩個人一起去買海洛因云云（本院前審卷第104頁反面至105頁）。倘若上訴人與證人何新宗合資購買海洛因屬實，就2人是否一起去找藥頭購買一事，豈有供述不一致之理？顯見證人何新宗於本院前審翻異之詞，係為迴護上訴人，不足採信。
（四）105年4月13日證人何新宗為警查獲時，在其所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車查獲海洛因1包（毛重約1.23公克），另在證人何新宗上開住處中庭停放之車牌號碼000-000號機車查獲海洛因5包（合計毛重約10.42公克），其中在上開機車查獲之海洛因5包，即為向上訴人購買之海洛因等情，業據證人何新宗於警詢中證述甚詳（偵卷第14、15、19頁），並有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄2份附卷可稽（原審卷第154至163頁）。雖證人何新宗為警查獲之海洛因數量較其向上訴人購買之數量（1錢約重3.75公克）為多，然在上開自小客車內查獲之海洛因1包，證人何新宗並未供出毒品來源，顯見證人何新宗除向上訴人購買海洛因之外，另有其他毒品來源，證人何新宗為保護其他販毒者，而將向其他販毒者購買之海洛因數量，一概指稱是向上訴人購買之毒品，即與常情相符。再徵之上開扣案海洛因經鑑驗結果，純度16.62%，純質淨重1.54公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月20日調科壹字第10523009710號鑑定書可稽（原審卷第60頁），足見扣案之海洛因純度不高，亦不能排除證人何新宗已將購入後之海洛因自行添加他物，以致重量增加。故不能以查扣之海洛因數量較上訴人所交付之海洛因多，即認證人何新宗證述不實。
（五）105年4月13日證人何新宗為警查獲時，另在證人何新宗上開住處中庭停放之車牌號碼000-000號機車查獲第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約3.64公克），在證人何新宗上開住處房間內查獲甲基安非他命1盒（毛重約8.98公克），扣案之甲基安非他命，都是向上訴人購買等情，業據證人何新宗於警詢中證述甚詳（偵卷第15、16、17頁），並有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆扣押筆錄1份附卷可稽（原審卷第154至157頁）；證人何新宗並於偵查中證稱：「（問：今年4月14日中午在豐原分局接受詢問調查時，你是否跟警察陳述你的毒品來源都是向綽號和尚支男子購買？）是。」等語（偵卷第112頁反面）。
但是遍查全卷，除上開扣押之甲基安非他命，及證人何新宗上開證述外，本件承辦警員及檢察官，均未就上訴人是否涉及販賣甲基安非他命部分，進行調查或詢問，僅就上訴人是否涉及販賣海洛因部分為調查及詢問，檢察官亦未就此部分起訴上訴人；雖證人何新宗於本院前審翻異前詞，證稱：海洛因、甲基安非他命都是與施誌宗合資購買云云（本院前審卷第104頁反面至105頁），然證人何新宗翻異之詞，係為迴護上訴人，不足採信，詳如上開貳、二、（二）所述，顯難以此認定證人何新宗關於上訴人販賣海洛因部分之證述，亦屬不實。
（六）審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令。查證人何新宗於警詢中雖曾證述：105年4月9日的監聽譯文，是向施誌宗購買海洛因，被查獲的甲基安非他命也是向施誌宗購買云云（偵卷第17至18頁），而於偵查中則稱：105年4月9日是與施誌宗合資購買海洛因云云（偵卷第112頁反面）。惟數罪併罰案件，各次犯罪是否成立，仍須依據各自獨立之證據認定之，不能混為一談。證人何新宗就105年4月9日是否曾向上訴人購買海洛因一情，於警詢、偵查中之證述雖有不同，然此僅係關於上訴人是否於105年4月9日販賣海洛因予證人何新宗之事證，核與上訴人是否有本件販賣海洛因犯行無關，且認定上訴人有本件販賣海洛因犯行，除證人何新宗之證述外，尚有海洛因品質不佳，上訴人事後替換海洛因等事證（詳如上開貳、二、（二）敘述）；即105年4月11日上訴人販賣海洛因予證人何新宗之犯行，除證人何新宗之證述外，尚有其他補強證據，足以認定證人何新宗此部分之證述，實堪採信，自難以證人何新宗對上訴人他次販賣之證述前後不一，遽行認其全部不可信。故上訴人辯稱：證人何新宗對於其是否於105年4月9日販賣海洛因，前後證述不一，證人何新宗之證詞不足採信，實無足採。
（七）違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得採為被告有罪之認定。查認定上訴人有本件販賣海洛因犯行，除證人何新宗之證述外，尚有海洛因品質不佳，上訴人事後替換海洛因等補強證據（詳如上開貳、
二、（二）敘述），足以認定證人何新宗之證述，實堪採信，揆諸前開說明，自得採為上訴人有罪之認定。故上訴人辯稱：何新宗是為獲得上開供出毒品上手據以減刑之寬典，才證稱是向我購買海洛因云云，應屬其臆測之詞，亦不足採信。
三、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品罪處以死刑或無期徒刑之重度刑責。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，上訴人與購毒者何新宗既非至親關係，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情上訴人應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付海洛因予他人之理，是上訴人於上開販賣毒品犯行中，有販賣第一級毒品以營利之意圖及事實，足堪認定。
四、此外，尚有扣案之InFocus廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張），可資佐證。綜上所述，上訴人所辯均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，上訴人之上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣海洛因前持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、上訴人於101年間因施用毒品案件，先後經臺灣南投地方法院判處有期徒刑4月、5月、7月、6月確定，上開案件並經合併定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；另於102年間因施用毒品案件，經該院判處有期徒刑8月確定。經接續執行至103年11月18日假釋縮刑期滿，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌上訴人除因上開案件執行完畢外，其自81年起至99年間，即因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、公共危險等案件，屢經法院判處有期徒刑，並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第一級毒品罪，足認其對刑罰反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
三、是否適用刑法第59條規定減刑：販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第
1項為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件上訴人無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然上訴人僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從上訴人犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、撤銷原審部分判決之理由：
一、原審認上訴人販賣海洛因事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第三項（105年6月22日修正移為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照）。本件上訴人販賣之海洛因1包，可隨身攜帶，縱駕駛車牌號碼0000－00號自小客車前往，僅作為其代步之工具，尚非專供犯第
4條之罪之交通工具，不得依上開規定沒收。原判決認上開自小客車為專供上訴人販賣海洛因之交通工具，宣告沒收，自有違誤。上訴人仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決關於此部分既有上開可議之處，應由本院撤銷改判，而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原審判決關於定應執行刑部分一併撤銷。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌上訴人明知海洛因對人體健康戕害甚鉅，竟販賣海洛因，戕害國民身心健康，所為實不可取，且上訴人於犯罪後，始終否認犯行，犯後態度不佳，及其販賣毒品之金額；兼衡其等之前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不重複評價）、目的、手段、告訴人所受損害程度，暨斟酌上訴人自陳之教育程度、職業及家庭生活情況（本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（沒收部分詳後論述）。
伍、沒收部分：
一、上訴人販賣海洛因予何新宗販賣所得1萬2000元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之InFocus廠牌行動電話1支（內置門號0000000000號
SIM卡1張），為上訴人所有，且供其聯繫何新宗為販賣海洛因犯行所用之物，業據上訴人陳述在卷（原審卷第237頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、扣案之電子磅秤，上訴人供稱係用以秤重 牛璋芝 之用（偵卷第102頁反面），及扣案之ACER廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均無證據證明與上訴人前揭犯行有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國108年11月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元